CE-17001-23-31-000-2004-01402-01(34396)-2011

ACCION DE REPETICION - Instituto Colombiano de Bienestar Familiar / ACCION DE REPETICION - Desvinculación del cargo / ACCION DE REPETICION - Marco normativo / APLICACION DE LA LEY 678 DE 2001Aplicable a los elementos procesales no sustanciales La Sala advierte que los hechos que dieron lugar a la presente acción sucedieron el 14 de enero de 2000, fecha en la cual quedó en firme la Resolución 0007 de 2000, por medio de la cual no se incorporó a la Doctora ALBA LUCÍA GÓMEZ JIMÉNEZ a la planta global de personal del ICBF asignada a la regional de Caldas; esto es, antes de la expedición de la Ley 678 de 2001, por lo tanto, dicha norma no es aplicable a los aspectos sustanciales del caso, solo a los elementos procesales, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

NOTA DE RELATORIA: En relación con la aplicación de la Ley 678 de 2001, sobre aspectos procesales y no sustanciales, consultar sentencia de 8 de noviembre de 2007, expediente número 30327 reiterada en sentencia de 9 de junio de 2010, expediente número 37722

ACCION DE REPETICION - Naturaleza jurídica / ACCION DE REPETICIONProcedibilidad / PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE REPETICIONElementos y requisitos. Reiteración jurisprudencial. Reiteración jurisprudencial constitucional / CALIFICACION DE LA CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA - Carácter subjetivo. Se debe analizar con base

en la norma vigente en la fecha de presentación de la demanda La Honorable Corte Constitucional en sentencia C - 619 de 2002, respecto de la naturaleza jurídica de la acción de repetición reconoció que constituye el medio idóneo para que la administración obtenga el reintegro del monto que ha debido pagar a modo de indemnización por los daños antijurídicos que haya causado un agente público y estableció como requisitos de procedibilidad los siguientes: que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular; que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario público; que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena. Por su parte el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha señalado como elementos de la acción de repetición los siguientes: La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto; La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; El pago realizado por parte de la Administración; y La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. En donde, los tres

primeros elementos se han reconocido como de carácter objetivo; mientras que la calificación de la conducta del agente de dolosa o gravemente culposa, es de carácter subjetivo, por lo tanto, se debe analizar con base en la norma vigente en la fecha de presentación de la demanda, esto es, a la luz de los artículos 177 del C.P.C. y los artículos, 77, 78 y 90 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 77 / / CODIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO - ARTICULO 78 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVILARTICULO 177

NOTA DE RELATORIA: Sobre elementos para que proceda la acción de repetición, consultar sentencia de 27 de noviembre de 2006, expediente número 18440; sentencia de 6 de diciembre de 2006, expediente número: 22189; sentencia de 3 de diciembre de 2008, expediente número 24241; sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente número 30329 y sentencia de 13 de mayo de 2009, expediente número 25694

ACCION DE REPETICION - Improcedencia / IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE REPETICION - Configuración de excepción de cosa juzgada Revisado el expediente, esta Sala confirmará la decisión del a quo, por cuanto del acervo probatorio se advierte que podría haberse configurado la excepción de cosa juzgada en el presente asunto. Estima la Sala que no es relevante hacer referencia a los demás elementos por cuanto, el fenómeno de la cosa juzgada e la posibilidad de realizar hacia futuro otro pronunciamiento sobre el mismo asunto,

toda vez que opera cuando la jurisdicción en ocasión anterior tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre una misma causa petendi mediante sentencia debidamente ejecutoriada.

NOTA DE RELATORIA: Sobre existencia del fenómeno de cosa juzgada, consultar Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 5 de marzo de 2009; Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00262-01; Consejero Ponente doctor

Rafael Ostau de la Font P. ACCION DE REPETICION - Excepción de cosa juzgada / EXCEPCION DE COSA JUZGADA - Noción. Definición. Concepto Esta Corporación ha sostenido que el concepto de cosa juzgada “hace referencia al carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo cual implica de suyo la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o modificaciones mediante la adopción de una nueva providencia”. En consecuencia, es posible “predicar la existencia del fenómeno de la cosa juzgada, cuando llega al conocimiento de la jurisdicción un nuevo proceso con identidad jurídica de partes, causa y objeto. En el caso sub examine, encontramos que la Sentencia del 06 de septiembre de 2001 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Caldas declaró la nulidad de la resolución 0007 de 2000 proferida por la Directora Regional del ICBF –Caldas-, ordenó el reintegro de la funcionaria, y declaró que hubo culpa grave de la ex - directora funcionaria, fue estudiada en ocasión anterior por la Sección Segunda de esta Corporación,

quien al desatar el recurso de apelación interpuesto contra dicha providencia, consideró que la conducta desplegada por la ex - funcionaria del ICBF no fue dolosa ni gravemente culposa, motivo por el cual declaró que no había lugar a ordenar la repetición en su contra (…) La anterior decisión quedó ejecutoriada el 11 de agosto de 2003, y sirvió de fundamento a la apoderada de la parte demandada para proponer la excepción de cosa juzgada, y al Tribunal Administrativo de Caldas para declarar probada dicha excepción. Por lo tanto, consideramos necesario analizar la figura con el fin de establecer si existe cosa juzgada en el presente asunto. EXCEPCION DE COSA JUZGADA - Configuración. Elementos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 332 del C.P.C., el fenómeno de la cosa juzgada se configura cuando concurren los siguientes elementos: 1). Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de una sentencia que verse sobre un mismo objeto; 2). Que exista identidad jurídica de partes; 3).Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior. Resulta factible concluir que en el asunto objeto de estudio se presenta el fenómeno de la cosa juzgada, toda vez que la señora Acosta Cadavid, actual demandada, fue vinculada al primer proceso, el de nulidad y restablecimiento del derecho, por la parte demandante en el capítulo “Petición Subsidiaria” de la demanda (…) La Sala, al hacer un paragón entre los cargos examinados en la sentencia con las objeciones que propone la parte demandada, advierte que existe identidad entre

ellos, toda vez que al hacer un sencillo examen de ellos se hace notorio que la causa petendi es la misma. En el mismo sentido, observamos que una vez la actual demandada fue vinculada al pleito de nulidad y restablecimiento, paso de ser un tercero ajeno al proceso, a ser parte demandada o pasiva y en consecuencia, los dos extremos del proceso, hoy presentes en este asunto, tuvieron la oportunidad para ejercer sus derechos, recaudar y aportar las pruebas que consideraran útiles, pertinentes y conducentes, para que así, en una misma sentencia se decidiera respecto de la responsabilidad del Estado, y de la conducta desplegada por el servidor público al expedir el acto administrativo. Así mismo, y cómo bien lo señaló el Tribunal de instancia, la sentencia tuvo sus efectos y alcances, afirmación que se desprende de la misma condena. En consecuencia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al iniciar la acción de repetición en contra de la Señora Alba Marina Acosta Cadavid, está acudiendo a la jurisdicción para que resuelva sobre un asunto que ya fue estudiado y sobre el cual se produjo decisión que se encuentra ejecutoriada, por lo que se configura el fenómeno de la cosa juzgada respecto de los cargos pretendidos en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE LA HOZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 17001-23-31-000-2004-01402-01(34396)

Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Demandado: ALBA MARINA ACOSTA CADAVID Referencia: ACCION DE REPETICION Atendiendo la prelación dispuesta por la Sala para las acciones de repetición mediante acta número 15 del 5 de mayo de 2005, se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el diecinueve (19) de abril de dos mil siete

(2007), por medio de la cual se decidió: …(…)… “NIÉGANSE las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de RREPETICIÓN instauró el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, en contra de ALBA MARINA ACOSTA CADAVID, de conformidad con las consideraciones que anteceden”. …(…)…

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Mediante apoderado judicial, El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en ejercicio de la acción de repetición presentó demanda en contra de ALBA MARINA ACOSTA CADAVID, quien para la época de los hechos, ostentaba la calidad de

Directora Regional de Caldas. 1.1. Pretensiones  1): Declarar que la doctora ALBA MARINA ACOSTA CADAVID, actuó con culpa grave en la expedición de la resolución No. 0007 del 14 de enero de 2000, siendo Directora Regional Del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Caldas y según la cual no incorporó a la Dra. ALBA LUCÍA GÓMEZ JIMÉNEZ al cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO DE LA

SECCIÓN JURÍDICA.  2): Que como consecuencia de la declaración anterior se condene al doctora ALBA MARINA ACOSTA CADAVID, al pago de la suma de DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($225’325.597) MONEDA CORRIENTE, suma esta que debió cancelar el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR como consecuencia de la sentencia condenatoria proferida en su contra, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovida(sic) ante el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS, por la Dra. ALBA LUCÍA GÓMEZ JIMÉNEZ.  3): Que se ordene la actualización de la condena en los términos de ley y teniendo en cuenta para ello la fecha en que se realizaron los pagos por parte de la Entidad1. …(…)… 1.2. Hechos Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante narró los hechos que la Sala sintetiza a continuación:  La Dirección Nacional del ICBF, mediante resolución 0020 del 11 de enero de 2000, asignó a la Regional Caldas la planta global de personal establecida en el Decreto No.2205 del 11 de noviembre de 1999. En consecuencia, la Directora Regional de Caldas, Dra. ALBA MARINA ACOSTA CADAVID expidió resolución No.0007 del 14 de enero de 2000, mediante la cual incorporó funcionarios a la planta global de personal,

dejando por fuera de la misma a la Dra. ALBA LUCÍA GÓMEZ JIMÉNEZ, quien venía desempeñándose como funcionaria desde hacía varios años en la institución. El Tribunal Administrativo de Caldas, declaró la nulidad del anterior acto administrativo y ordenó el reintegro de la Dra. ALBA LUCÍA GÓMEZ JIMÉNEZ al cargo que desempeñaba o a uno similar o de superior jerarquía, y al pago de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejadas de percibir; de igual forma, declaró que hubo culpa grave de la Directora Regional de Caldas en la expedición de la resolución No.0007 de 2000, y ordenó repetir en su contra. La anterior decisión fue apelada por el ICBF, y en sentencia del 27 de marzo de 2003, el Consejo de Estado, confirmó la decisión del a quo y aclaró “que no hay en este proceso elementos que permitan configurar la existencia de culpa grave de 1 Folio 71 y 72 C. 2 la Directora Regional de la entidad y por ende no hay lugar a ordenar la repetición en su contra2”. El ICBF mediante resoluciones 00141 y 00615 del 13 de febrero y el 28 de junio de 2004 respectivamente, realizó el pago ordenado en la sentencia a la funcionaria Gómez Jiménez por un valor de Doscientos Veinticinco Millones Trescientos Veinticinco Mil Quinientos Noventa y Siete Pesos ($225’325.597)3. El Comité de Defensa Judicial y Conciliación -Regional Caldasrecomendó instaurar acción de repetición en contra de la ex - directora regional ALBA MARINA ACOSTA CADAVID4.

2. Actuación procesal La demanda fue admitida por auto del 05 de noviembre de 2004; una vez notificada la apoderada de la parte demandada en la contestación de la demanda se opuso a las pretensiones de la misma y propuso como excepciones la de cosa juzgada al considerar que el proceso no debe prosperar por haber sido motivo de estudio y sentencia en el cual hizo parte la demandada Dra. ALBA MARINA ACOSTA CADAVID5. También propuso la excepción de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.

Por su lado, la parte demandante manifestó que la conducta de la demandada no fue diligente, ni respetuosa con el ordenamiento jurídico, que no fue prudente en el cumplimiento de sus funciones al expedir el acto administrativo con falsa motivación, ocultando la realidad de los hechos y desvirtuando las facultades que le habían sido delegadas desde la Dirección Nacional6.

3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia proferida el 19 de abril de 2007 declaró probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la parte demandada, atendiendo lo dispuesto por el Consejo de Estado respecto del llamamiento en garantía que le está permitido hacer a la entidad, cuando resulta condenado por los daños antijurídicos causados por el servidor público que obra con dolo o culpa 2 Folio 30 C. 2. 3 Folios 51 -62 C.2 4 Folios 63-66 C.2 5 Folio 161 C.2 6 Folio 219 C.2 grave, por cuanto nada se opone a que ello sea así. “En efecto si bien se trata de dos pretensiones diferentes, la primera frente al Estado y la segunda, de éste

frente al servidor público que se encuentra en las circunstancias especiales ya anotadas (dolo o culpa grave), para que reembolse a aquel lo que fuere condenado a pagar, es claro que luego de trabada la relación jurídico-procesal entre la víctima demandante y el Estado demandado que tiene la calidad de partes originarias del proceso puede el Estado impetrar que se vincule al servidor público que hasta ese momento en un tercero ajeno al proceso, para que en adelante tenga la calidad de tercero interviniente y, en consecuencia, se haga parte forzosa desde entonces, llamándolo en garantía, para que en una misma sentencia se decida si el Estado es responsable patrimonialmente y si el servidor público obró o no con culpa grave o dolo para imponerle entonces la obligación de reembolsar lo pagado por el Estado al demandante inicial. Nótese que al Estado le asiste un derecho de carácter constitucional a ejercer, en ese caso la acción de repetición y, por ello, nada de extraño tiene que la ley ponga a su disposición un instrumento de carácter procesal para el efecto”. De igual manera, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto la parte demandante no demostró los hechos generadores de la acción de repetición, toda vez que el material probatorio se allegó al proceso en copias simples por lo tanto, carece de valor probatorio al no reunir las exigencias contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil7, el cual establece que los documentos deben ser aportados al proceso en original o en copia, y que ésta última tiene el mismo valor probatorio del original sólo en los casos allí dispuestos. Así mismo, consideró que no se aportaron pruebas o elementos de juicios tendientes a demostrar la conducta dolosa o gravemente culposa del ex - funcionario que

originara la condena en contra del Estado8.

4. El recurso de apelación 4.1 Parte Demandante 7 Artículo 254 C.P.C.: Valor Probatorio de las Copias: Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1). Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2). Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3). Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el recurso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

8 Folios 232-249 C Ppal. Estando dentro de la respectiva oportunidad procesal, la parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando lo siguiente: “De plano se debe afirmar que en el presente caso no aplica el fenómeno de la cosa juzgada, pues no existe identidad ni de acción, ni del hecho, ni tampoco se trata de las mismas partes involucradas, ….(…)….lo que consideró el Honorable Consejo de Estado en ese momento, era que no se daban las condiciones para la decisión u orden de repetición dada por el a quo en la sentencia objeto de Recurso de alzada”, y concluye el recurrente que el Tribunal Administrativo de Caldas consideró que como las copias aportadas al proceso no se allegaron en original, o copia auténtica, carecen de valor probatorio conforme lo dispone el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil “pero también es cierto

que durante el transcurso del proceso, la parte accionada en ningún momento los refutó y tampoco solicitó un cotejo con los originales, ..(..)..por lo tanto no se entiende por qué la Sala de Decisión le resta valor probatorio a unos documentos que fueron emitidos por el mismo Tribunal 9 ”.

5. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación se admitió por auto del 24 de agosto de 2007 y por auto del 28 de septiembre del mismo año se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

El apoderado de la parte demandante presentó alegatos el 25 de octubre de 2007 manifestando que dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en que fue demandado el ICBF, se determinó y confirmó la nulidad parcial de la Resolución No. 0007 del 14 de enero de 2000 emanada de la Directora Regional del ICBF Caldas, en razón a que este acto administrativo conlleva una violación directa del artículo 81 del Decreto 1042 de 197810. También señaló que el acto administrativo presentó falsa motivación, toda vez que la no inclusión de la funcionaria Alba Lucía Gómez Jiménez, en la planta de personal de la entidad obedeció a un acto contrario al ordenado en la reestructuración del ICBF¸ y concluyó que la excepción de cosa juzgada no obedece a la realidad jurídica, porque contraría lo dispuesto en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil. 9 Folios 257 – 262 C. Ppal. 10 Decreto 1042 de 1978: por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los

ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto a través del cual solicitó confirmar la sentencia apelada, por cuanto “tanto el Tribunal Administrativo de Caldas como el Consejo de Estado abordaron el estudio de la conducta de la ex - funcionaria a la luz del artículo 90 de Constitución Nacional y de la ley 443 de 1998, a fin de establecer si había lugar a declarar su responsabilidad patrimonial, por lo que no hay duda que la señora Acosta Cadavid fue vinculada a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, desde el auto admisorio de la demandada, como persona que podría tener interés directo en el resultado del proceso”; respecto de la responsabilidad imputable al Director General del ICBF manifestó que “en virtud de la figura de la delegación se exime de responsabilidad al delegante, trasladándose exclusivamente al delegatario (art.211 inciso 2 de la Constitución Política y art. 12 Ley 189 de 1998)11”.

II. CONSIDERACIONES La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas de acuerdo con lo previsto en los artículos 129 y 132 numeral 10 del Código

Contencioso Administrativo.

1. Marco Normativo La Sala advierte que los hechos que dieron lugar a la presente acción sucedieron el 14 de enero de 2000, fecha en la cual quedó en firme la Resolución 0007 de

200012, por medio de la cual no se incorporó a la Doctora ALBA LUCÍA GÓMEZ JIMÉNEZ a la planta global de personal del ICBF asignada a la regional de Caldas; esto es, antes de la expedición de la Ley 678 de 200113, por lo tanto, dicha norma no es aplicable a los aspectos sustanciales del caso, solo a los elementos procesales, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación14. 11 Folios 284 – 291 C. Ppal. 12 Folio 110 C.3 13 ARTÍCULO 31. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias. La cual se surtió el 4 de agosto de 2001. 14 M.P. Mauricio Fajardo (E), Expediente, 37722 del 9 de junio de 2010; M.P. Ramiro Saavedra Becerra Exp: 30327 Bogotá,

D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007)

2. Acción de Repetición - Naturaleza jurídica - elementos y requisitos de procedibilidad La Honorable Corte Constitucional en sentencia C - 619 de 2002, respecto de la naturaleza jurídica de la acción de repetición reconoció que constituye el medio idóneo para que la administración obtenga el reintegro del monto que ha debido pagar a modo de indemnización por los daños antijurídicos que haya causado un agente público15 y estableció como requisitos de procedibilidad los siguientes:  que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión

ha causado a un particular;  que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario público;  que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena. Por su parte el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha señalado como elementos de la acción de repetición los siguientes16:  La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto;  La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; 15 "el medio judicial [idóneo] que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado. 16 27 de noviembre de 2006. Exp: 18.440; 6 de diciembre de 2006. Exp: 22.189; 3 de diciembre de 2008. Exp: 24.241; 26 de febrero de 2009. Exp: 30.329; 13 de mayo de 2009. Exp: 25.694

 El pago realizado por parte de la Administración; y  La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. En donde, los tres primeros elementos se han reconocido como de carácter objetivo; mientras que la calificación de la conducta del agente de dolosa o gravemente culposa, es de carácter subjetivo, por lo tanto, se debe analizar con base en la norma vigente en la fecha de presentación de la demanda, esto es, a la luz de los artículos 177 del C.P.C.17 y los artículos, 77, 78 y 90 del C.C.A.

3. Caso concreto Revisado el expediente, esta Sala confirmará la decisión del a quo, por cuanto del acervo probatorio se advierte que podría haberse configurado la excepción de cosa juzgada en el presente asunto.

Estima la Sala que no es relevante hacer referencia a los demás elementos por cuanto, el fenómeno de la cosa juzgada e la posibilidad de realizar hacia futuro otro pronunciamiento sobre el mismo asunto18, toda vez que opera cuando la jurisdicción en ocasión anterior tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre una misma causa petendi mediante sentencia debidamente ejecutoriada. 3.1. Excepción De Cosa Juzgada Esta Corporación ha sostenido que el concepto de cosa juzgada “hace referencia al carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo cual implica de suyo la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o modificaciones mediante la adopción de una

nueva providencia”. En consecuencia, es posible “predicar la existencia del fenómeno de la cosa juzgada, cuando llega al conocimiento de la jurisdicción un 17 ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. 18 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 5 de marzo de 2009; Radicación número: 11001-03-24-000-200400262-01; M.P. Rafael Ostau de la Font P. nuevo proceso con identidad jurídica de partes, causa y objeto19. En el caso sub examine, encontramos que la Sentencia del 06 de septiembre de 2001 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Caldas declaró la nulidad de la resolución 0007 de 2000 proferida por la Directora Regional del ICBF –Caldas-, ordenó el reintegro de la funcionaria, y declaró que hubo culpa grave de la exdirectora funcionaria, fue estudiada en ocasión anterior por la Sección Segunda de esta Corporación, quien al desatar el recurso de apelación interpuesto contra dicha providencia, consideró que la conducta desplegada por la ex - funcionaria del ICBF no fue dolosa ni gravemente culposa, motivo por el cual declaró que no había lugar a ordenar la repetición en su contra. En esa oportunidad la Sala señaló: “La Sala no comparte el argumento del a quo en el sentido de deducir de la actuación de la Dra. Alba Marina Acosta Cadavid culpa grave y en consecuencia

disponer que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar repita en su contra por el valor de los dineros que se liquiden y paguen a la demandante Alba Lucía Gómez, en primer lugar porque la responsabilidad de la reestructuración de la entidad corre a cargo del Director General, que es quien señala las pautas y directrices a seguir y por ende los nombramientos en las regionales deben respetar esos parámetros y por ello las designaciones no son del resorte exclusivo de la Directora de la Regional, y, en segundo lugar porque si bien es cierto que, como da cuenta la prueba testimonial, en reemplazo de la demandante se nombró en encargo a la Dra. Constanza Victoria Rendón Valencia (fl.64), no aparece prueba en el expediente de a quién se designó en definitiva, como para declarar probado el mejoramiento en el servicio. En estas circunstancias no encuentra probada la Sala la culpa grave que permita llegar a la acción de repetición, en este momento procesal, razón por la cual en este aspecto la sentencia se revocará”. La anterior decisión quedó ejecutoriada el 11 de agosto de 2003, y sirvió de fundamento a la apoderada de la parte demandada para proponer la excepción de cosa juzgada, y al Tribunal Administrativo de Caldas para declarar probada dicha excepción. Por lo tanto, consideramos necesario analizar la figura con el fin de establecer si existe cosa juzgada en el presente asunto. 19 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 5 de marzo de 2009; Radicación número: 11001-03-24-000-200400262-01; M.P. Rafael Ostau de la Font P. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 332 del C.P.C., el fenómeno de la

cosa juzgada se configura cuando concurren los siguientes elementos: 1). Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de una sentencia que verse sobre un mismo objeto; 2). Que exista identidad jurídica de partes; 3).Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior. Resulta factible concluir que en el asunto objeto de estudio se presenta el fenómeno de la cosa juzgada, toda vez que la señora Acosta Cadavid, actual demandada, fue vinculada al primer proceso, el de nulidad y restablecimiento del derecho, por la parte demandante en el capítulo “Petición Subsidiaria” de la demanda como a continuación se señala: “Petición Subsidiaria ..(..).. 5). Que de conformidad con el artículo 12 de la ley 443 de 1998, se establezca responsabilidad conexa en contra de la Directora Regional de la Entidad demandada Dra. ALBA MARINA ACOSTA CADAVID, para que responda patrimonialmente, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Nacional por la omisión en la aplicación de