CE-17001-23-31-000-2005-00771-01(1250-08)-2010

HOSPITAL DE CALDAS ESE - Reestructuración como empresa social del estado / JUNTA DIRECTIVA DEL HOSPITAL DE CALDAS - Funciones / SUPRESION DE CARGO - Competencia de la junta directiva El Hospital de Caldas fue creado mediante el Decreto Extraordinario No. 489 de 10 de agosto de 1991 expedido por la Alcaldía Municipal y se reestructuró como Empresa Social del Estado por el Decreto Extraordinario No. 142 de 31 de marzo de 1995. Este último decreto extraordinario facultó a la Junta Directiva de la entidad para “aprobar la planta de personal y sus modificaciones” y para “Determinar la estructura orgánica-funcional de la entidad y someterla para su aprobación ante la autoridad competente” En todo caso, con anterioridad a la expedición del citado decreto extraordinario, el Decreto 1876 de 3 de agosto de 1994 (aclarado por el Decreto 1621 del 25 de septiembre de 1995), ya había reglamentado los artículos 96, 97 y 98 de la Ley 100 de 1993 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado, donde se establecieron disposiciones relacionadas con la conformación y funciones de las juntas directivas de dichas entidades. Por su parte el artículo 11, fijó las funciones de la Junta directiva, asignándole entre ellas, la de: “Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad competente (…) y la de “Determinar la estructura orgánica-funcional de la entidad, y someterla para su aprobación ante la autoridad competente. SUPRESION DE CARGO - Estudio técnico / EMPLEADO EN CARRERA ADMINISTRATIVA - Reincorporación o indemnización / INDEMNIZACION

CONVENCIONAL - No aplicable a empleado público Para la supresión del cargo, la Entidad se basó en los Estudios Técnicos que demostraban la necesidad de modificar la planta de personal del Hospital. En consecuencia el referido estudio allegado al proceso que sirvió como fundamento para la supresión de cargos de la planta de personal del Hospital de Caldas E.S.E, se ajustó a los requerimientos establecidos por la Ley 443 de 1998 y sus Decretos Reglamentarios. Por otro lado, el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, prevé el derecho preferencial que asiste a los empleados en carrera administrativa, cuando se presente la supresión de su cargo de optar entre la reincorporación o la indemnización. En este orden de ideas, se tiene que a la demandante no le asiste derecho para reclamar la indemnización por supresión del cargo, por no estar inscrita en carrera administrativa.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 17001-23-31-000-2005-00771-01(1250-08)

Actor: MARIA GRACIELA CARDONA SANCHEZ Demandado: HOSPITAL DE CALDAS ESE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 15 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de

Caldas, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES Maria Graciela Cardona Sánchez, actuando mediante apoderado, solicitó al Tribunal Administrativo de Caldas declarar la nulidad del Acuerdo H011 de 17 de noviembre de 2004, por medio del cual la Junta Directiva del Hospital de Caldas E.S.E., suprimió unos cargos, entre ellos, el de Auxiliar de Enfermería que venía desempeñando y de la Resolución No. G-047-04 de la misma fecha, expedida por el Gerente del mismo Hospital, mediante la cual se adoptó el Acuerdo mencionado. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro a un cargo igual o de superior categoría, junto con el pago de los salarios, primas, bonificaciones y demás prestaciones dejadas de percibir, desde la fecha de su desvinculación hasta cuando fuera efectivamente reintegrada. De manera subsidiaria solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional que recibieron desde el año 2003 todos los servidores públicos del orden territorial y como consecuencia de ello la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales desde noviembre de 2004 en adelante, el reconocimiento y pago de una indemnización convencional, el reconocimiento y pago de los auxilios de transporte y de alimentación, las dotaciones de calzado y vestido de labor y el subsidio familiar, correspondientes a los años de 2002 a 2004, el pago del retroactivo salarial por los años 2003 y 2004 y el pago de los intereses a la cesantía. Exigió que sobre todas estas acreencias laborales se reconocieran intereses y la indexación correspondiente, ordenando además el cumplimiento de la sentencia

en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Con fundamento en el artículo 208 del C.C.A. presentó reforma de la demanda incluyendo: - La nulidad del acto presunto o ficto por el silencio administrativo negativo frente al derecho de petición en el cual solicitó el reconocimiento y pago de una indemnización convencional. - La nulidad del acto presunto o ficto por el silencio administrativo negativo “a la adición de derecho de petición presentado, donde se solicitaba el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional que debió recibir el actor desde el año 2003 por el derecho a la igualdad y al incremento salarial que recibieron todos los servidores públicos del orden territorial; y que se reconozca y pague al actor el auxilio de transporte y de alimentación, las dotaciones de calzado y vestido de labor por los años y el subsidio familiar, correspondiente a los años 2002,2003 y 2004 .(fl. 412) Como argumentos de sus pretensiones expone que el Acuerdo H-11 del 17 de noviembre de 2004, por medio del cual la Junta Directiva del Hospital suprimió el cargo que desempañaba fue ejecutado antes de haberse adoptado por la autoridad competente, contrariando lo señalado en el numeral 6º del artículo 11 del Decreto Nacional No. 1876 de 1994 y el numeral 16 del artículo 4º del Decreto 139 de 1996. En ese orden, considera que el Gerente del Hospital no era la autoridad competente para adoptar el citado Acuerdo, de conformidad con lo previsto en dichas disposiciones, luego se tienen como inexistentes los efectos

jurídicos del mismo. Advierte que el Hospital le suprimió el cargo sin respetarle sus derechos laborales convencionales adquiridos como trabajadora oficial, clasificación laboral con la que se vinculó a la entidad en el año de 1980, pasando a ser empleada pública a raíz de una reclasificación unilateralmente efectuada por la entidad a mediados de los años 90. Refiere que en anteriores reestructuraciones el Hospital de Caldas reconoció y pagó a muchos empleados públicos, en situación de provisionalidad, la indemnización laboral convencional, como consecuencia de la supresión de sus cargos. Explica que la Alcaldía de Manizales mediante el Decreto 489 del 10 de agosto de 1991, al crear el Hospital Universitario de Caldas como un establecimiento público del orden municipal, dispuso en el artículo 21, parágrafo segundo, que: “Las personas que al entrar en vigencia el presente decreto presten sus servicios al Hospital Universitario de Caldas, en calidad de trabajadores oficiales, no perderán la condición especifica de su forma de vinculación”. Señala que si bien el Decreto No. 142 del 31 de marzo de 1995, reestructuró el Hospital de Caldas, transformándolo de Establecimiento Público a Empresa Social del Estado, se debe tener en cuenta que permaneció vinculada laboralmente sin solución de continuidad y afiliada a la organización sindical ANTHOC. Finaliza destacando que el Hospital no incrementó su salario durante el año 2003 ni cumplió con el pago de los intereses sobre las cesantías anuales, como tampoco le reconoció lo referente al subsidio familiar, la nivelación salarial desde el 2003, el incremento salarial desde el 2004, el auxilio de transporte y

alimentación, los días compensatorios generados en la vinculación laboral y la dotación de uniformes entre otros derechos. Como normas violadas citó los artículos 13, 29 y 315 de la Constitución Política; 11 del Decreto Nacional No. 1876 de 1994; 4 del Decreto 139 de 1996; 43 del C.C.A.; 71 del Decreto 111 de 1996; 19 del Decreto 568 de 1996; 137, 148, 149 y 150 del Decreto 1572 de 1998; 1, 2, 3, 121, 122, 123, 209 y 305 del C.P.C., 41 de la Ley 443 de 1998; 16 y 17 de la Ley 10 de 1990; 1, 2, 3 y 4 del Decreto 1399 de 1990. Al desarrollar el concepto de violación dijo que el Acuerdo H-11 del 17 de noviembre de 2004, por el cual se modificó la planta de personal de la Empresa Social del Estado debió ser adoptado por el Alcalde del Municipio de Manizales, quien es el representante legal del ente territorial al cual se encuentra adscrita la Institución Hospitalaria y por ser el superior jerárquico de acuerdo con el Régimen Político y Municipal, el artículo 315 de la Constitución Política y el artículo 11 del Decreto Nacional No. 1876 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Frente al mismo cargo, adujo que el Gerente del Hospital no cuenta con la facultad de adoptar los procesos de supresión de cargos. Afirmó que no se le aplicó la cláusula 12 del Capitulo II de la Convención Colectiva

de trabajo, en la cual se previó una indemnización por la desvinculación laboral sin justa causa. Alegó que en el estudio técnico se dijo que para reemplazar el cargo que venía desempeñando se podía contratar a otros profesionales a través de la figura de contrato de prestación de servicios, lo que podría generar una deficiencia en la prestación del servicio público. Expuso que la entidad, previo a la supresión de los cargos de la planta de personal, debía solicitar al Jefe de la Sección Financiera el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal que garantizara los gastos que demandaba la supresión de empleos, de conformidad con los artículos 71 del Decreto 111 de 1996, 19 del decreto 568 de 1996 y el parágrafo del artículo 137 del Decreto Ley 1572 de 1998.

Contestación de la demanda: En la oportunidad procesal correspondiente la entidad se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepción la de “proposición jurídica incompleta”, porque no se agotó en debida forma la vía gubernativa.

Como razones de su defensa dijo, en síntesis, que la supresión del cargo de la actora se realizó con ocasión de la reestructuración de la planta de personal de la entidad, debido a la modernización de la administración y a la racionalización del gasto público, se soportó en documento CONPES 3204, en las Leyes 443 de 1998 y 909 de 2004, en el plan de ajuste institucional, en el convenio de desempeño y en los estudios técnicos. Resaltó que la indemnización contenida en la convención colectiva es para los trabajadores oficiales y no para los empleados públicos.

Advirtió que las Empresas Sociales del Estado se encuentran facultadas para crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas así lo impongan. Consideró que los actos acusados están desprovistos de los vicios de desviación de poder y falsa motivación que le endilga la demandante, toda vez que los estudios realizados para la modificación de la planta de personal indicaban la necesidad de restringir la atención Hospitalaria al tercer nivel de complejidad. Agregó que la Junta Directiva del Hospital de Caldas sólo ordenó el aumento salarial para el año 2002, para aquellas personas que devengaran hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 15 de noviembre de 2007, declaró parcialmente probada la excepción denominada “proposición jurídica incompleta” respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de intereses a las cesantías, declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo en relación con las peticiones presentadas el 10 de diciembre de 2004 y el 25 de mayo de 2005, anuló los actos presuntos que denegaron el reconocimiento y pago del reajuste salarial correspondiente al año 2003 y como consecuencia de ello ordenó reajustar los salarios devengados en el 2003 y 2004 y la correspondiente reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo para el efecto el reajuste salarial que se ordenó para el año 2003. En lo demás denegó las pretensiones de la demanda. En primer lugar consideró que para la fecha en que se dio cumplimiento a la

integración de la demanda aún no se había notificado en debida forma la respuesta a las peticiones encaminadas a que se le reconociera el incremento salarial que recibieron desde el año 2003 todos los servidores públicos del orden territorial, la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales desde noviembre de 2004 en adelante, el reconocimiento y pago de una indemnización convencional, el reconocimiento y pago de los auxilios de transporte y de alimentación, las dotaciones de calzado y vestido de labor y el subsidio familiar, correspondientes a los años de 2002 a 2004, razón por la cual declaró la ocurrencia del fenómeno jurídico del silencio administrativo negativo y en consecuencia analizó la procedencia de tales pretensiones. En cuanto al no reconocimiento del reajuste salarial para los años 2003 y 2004, dijo que tal decisión desconoce el derecho que le asiste a los servidores públicos de mantener el poder adquisitivo del salario, razón por la cual accedió al reajuste solicitado y como consecuencia de ello a la reliquidación de sus prestaciones sociales. Denegó la pretensión encaminada al reconocimiento y pago de la indemnización colectiva, debido al carácter de empleada pública en provisionalidad que ostentaba, vinculada mediante una relación legal y reglamentaria, pues a estas no le son aplicables las prerrogativas contenidas en las Convenciones Colectivas de Trabajo. El resto de pretensiones subsidiarias, estas son auxilio de transporte, de alimentación, dotación de calzado, ropa de labor y subsidio familiar, fueron denegadas debido a que la actora no cumplía con los requisitos legales para ser beneficiaria de tales prestaciones.

En relación con el proceso de reestructuración administrativa, sostuvo que de conformidad con los artículos 11 y 14 del Decreto Extraordinario 142 del 31 de marzo de 1995, la Junta Directiva del Hospital y el Gerente de la misma Institución, sí tenían competencia, el primero, para proferir el acto de supresión de cargos, y el segundo, para su correspondiente adopción, porque es el nominador y ordenador del gasto. Encontró que la supresión del cargo que venía desempeñando la actora se encontraba plenamente justificada, de conformidad con el estudio técnico que soportó la reestructuración de la entidad. LA APELACIÓN El apoderado de la parte actora manifiesta su inconformidad con la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas e insiste en que el Gerente del Hospital no tenía la facultad estatutaria para adoptar la reestructuración de la planta de personal, porque los Decretos 139 de 1996 y 1876 de 1994, señalan que es el Alcalde del Municipio al cual se encuentra adscrita la Empresa Social del Estado, el competente para ese efecto. Aduce que el derecho a la indemnización convencional es procedente porque la Ley 10 de 1990 en sus artículos 16 y 17, estipulan claramente que se debe respetar la condición laboral y prestacional de los trabajadores oficiales, quienes en razón al cambió de naturaleza de la entidad pasan a ser empleados públicos. Respecto de la declaración de indebido agotamiento en la vía gubernativa frente a las pretensiones subsidiarias de la demanda, dice que “cuando para la fecha que

se radicó la demanda de nulidad y restablecimiento, en término, se estaba dando inicio a este agotamiento, que finalmente fue debidamente agotado, solo hasta el mes de septiembre del 2006, fecha en la cual el Hospital resuelve el recurso de reposición que se interpusiera contra su negativa de reconocer esos derechos, establecidas en la demanda como pretensiones subsidiarias” (fl. 544) CONSIDERACIONES Mediante la presente acción la actora solicita la nulidad del Acuerdo H011 de 17 de noviembre de 2004, expedido por la Junta Directiva del Hospital de Caldas E.S.E., por el cual se suprimieron unos cargos, entre ellos el de Auxiliar de Enfermería que venía desempeñando; y de la Resolución No. G-047-04 de la misma fecha, expedida por el Gerente del mismo Hospital, mediante la cual se adoptó el acuerdo mencionado. (fls. 3-6) A través del fallo apelado el Tribunal Administrativo de Caldas resolvió declarar la existencia del silencio administrativo negativo respecto de las peticiones dirigidas a obtener el reconocimiento y pago de la indemnización colectiva, la diferencia salarial y prestacional desde 2003, auxilios de transporte y alimentación, subsidio familiar y dotaciones de calzado y vestido de labor por los años 2002, 2003 y 2004. Consecuencialmente, anuló el acto ficto que denegó el reconocimiento y pago del reajuste salarial correspondiente al año 2003, al igual que la reliquidación de los salarios subsiguientes a ese año y de las prestaciones sociales. En primer lugar la Sala entrará a estudiar lo relacionado con la competencia para

la modificación de la planta de cargos en el Hospital de Caldas E.S.E., así: El Hospital de Caldas fue creado mediante el Decreto Extraordinario No. 489 de 10 de agosto de 1991 expedido por la Alcaldía Municipal y se reestructuró como Empresa Social del Estado por el Decreto Extraordinario No. 142 de 31 de marzo de 1995 (Fls. 19 a 25) Este último decreto extraordinario facultó a la Junta Directiva de la entidad para “aprobar la planta de personal y sus modificaciones” y para “Determinar la estructura orgánica-funcional de la entidad y someterla para su aprobación ante la autoridad competente” En todo caso, con anterioridad a la expedición del citado decreto extraordinario, el Decreto 1876 de 3 de agosto de 1994 (aclarado por el Decreto 1621 del 25 de septiembre de 1995), ya había reglamentado los artículos 96, 97 y 98 de la Ley 100 de 1993 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado, donde se establecieron disposiciones relacionadas con la conformación y funciones de las juntas directivas de dichas entidades. En su artículo 5 se refirió a la organización de las Empresas Sociales del Estado, y en lo pertinente determinó que el área de dirección estaría conformada por la Junta Directiva y el Gerente, así: “a. Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio,

asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; … Parágrafo.- A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas”. Por su parte el artículo 11, fijó las funciones de la Junta directiva, asignándole entre ellas, la de: “Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad competente (…) y la de “Determinar la estructura orgánica-funcional de la entidad, y someterla para su aprobación ante la autoridad competente. (…)” Posteriormente el Decreto No. 139 de enero 17 de 1996, adicionó el Decreto No. 1335 de 1990, en el cual se establecieron requisitos y funciones de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y Directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, derogando expresamente los artículos 13 y 14 del Decreto reglamentario 1876 de 1994. En lo relevante se citan las siguientes normas del nuevo decreto: Art. 4º De las funciones del cargo de Gerente de Empresa Social del Estado y de Director de Institución prestadora de servicios de salud pública del primer nivel de atención. Son funciones del Gerente de Empresa Social del Estado y de Director de Institución prestadora de servicios de salud pública del primer nivel de atención, además de las definidas en la ley, ordenanza o acuerdo, las siguientes: (…)

16. Presentar a la Junta Directiva el proyecto de planta de

personal y las reformas necesarias para su adecuado funcionamiento y someterlos a la aprobación de la autoridad competente. (…)

17. Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia de acuerdo con las normas de administración de personal que rigen para las diferentes categorías de empleo, en Sistema General

de Seguridad Social en Salud. (…)

23. Las demás que establezcan la Ley y los reglamentos y las

Juntas Directivas de las Entidades. De conformidad con el anterior marco jurídico, corresponde al Gerente del Hospital de Caldas, como Director de una Institución Prestadora de Servicios de Salud Pública, proponer a la Junta Directiva de la misma, las reformas de la planta de personal necesarias para que este ente determine la estructura orgánica y funcional de la entidad. En relación con la competencia del Gerente del Hospital el artículo 4° numeral 16 establece: “16. Presentar a la Junta Directiva el proyecto de planta de personal y las reformas necesarias para su adecuado funcionamiento y someterlos a la aprobación de la autoridad competente.” Aprobación ésta que debe ser efectuada por la Junta Directiva de la Entidad, procedimiento que fue respetado en el sub júdice. Por su parte el Decreto 489 de 1991 por el cual se creó el Hospital de Caldas como establecimiento público del orden municipal determinó dentro de las funciones del Gerente: “g) Hacer cumplir las decisiones de la Junta Directiva” Además, tratándose de entes del orden descentralizado que cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, no requieren de la voluntad de otras autoridades que aprueben las decisiones respecto de su

organización interna, a menos que exista norma especial que así lo determine, mandato que no se presenta en este caso, pues el Decreto 1298 de 1994 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-255 de 1995. En sentencia de 3 de agosto de 2006, expediente 1774-2004, esta Sección tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto de la facultad de la Junta Directiva del Hospital de Caldas E.S.E. para efectuar la modificación de la planta de personal, así: “(…) De acuerdo con lo precedentemente reseñado, la Junta Directiva del Hospital de Caldas E.S.E. se encontraba plenamente facultada para efectuar la modificación de la planta de personal contenida en el acto atacado, Acuerdo H-011 del 25 de julio de 2000, de acuerdo con la preceptiva del artículo 11, numeral 6 del Decreto 1876 de 1994 ya citado, basándose para ello en los planes de evaluación y seguimientos y estudios técnicos que obran de folios 232 a 364 del Cuaderno Principal y en el Convenio de desempeño No. 000429 de 22 de diciembre de 1999. La necesidad de supresión del cargo de terapista desempeñado por la demandante se encuentra justificada con el estudio técnico que obra de folios de 232 a 364 del cuaderno principal. Obra también en el plenario (fls. 171 a 186 del cuaderno principal) el convenio de desempeño celebrado el 22 de diciembre de 1999 entre el Ministerio de Salud, el Departamento de Caldas, la Dirección Seccional de Salud de Caldas, el Municipio de Manizales y el Hospital de Caldas, con el fin de fijar los términos y

condiciones bajo las cuales dichas entidades concurren para adelantar las acciones de mejoramiento y fortalecimiento de la gestión del Hospital de Caldas E.S.E. (…)” En esas condiciones no está llamado a prosperar el cargo formulado con relación a la falta de competencia de la Junta Directiva y del Gerente del Hospital de Caldas E.S.E., para expedir los actos acusados en procura de reformar la planta de personal de la entidad. Pasando al tema de la supresión de cargos propiamente dicha, se dirá que para que este fenómeno opere en empleos de carrera administrativa, es necesario la elaboración de un estudio técnico que sustente tal medida, de conformidad con los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 y 149 del Decreto 1572 de 1998. En el caso sometido a estudio, la justificación de suprimir el cargo de Auxiliar de Enfermería Código 555 Grado 02 se encuentra en el Estudio Técnico que se allegó en copia magnética y la cual se anexó a folio 110 del expediente, según la cual la metodología utilizada en su realización fue la de buscar una organización flexible para adaptarse al entorno y afrontar las nuevas contingencias, así: “(…) continuando con la política de hacer más plana y sencilla su conformación y estableciendo niveles jerárquicos mínimos, a fin que las decisiones fluyan sin obstáculos dentro de la Organización, tanto horizontal como verticalmente, dado que como ha operado hasta el momento es inviable financieramente. Es decir, es necesario en aras de adecuar y modernizar la red pública según la propuesta de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, que el Hospital opere bajo esquemas diferentes buscando la

eficacia, eficiencia y economía del ente siempre redundando en beneficio de la salud de los ciudadanos. En relación con la racionalización del gasto público, se puede decir que esta opera en tanto se disminuyen los costos del personal y se optimizan los procesos administrativos de la institución como en este caso se pretende realizar. (…) (Página 89) En este orden de ideas, para la supresión del cargo, la Entidad se basó en los Estudios Técnicos que demostraban la necesidad de modificar la planta de personal del Hospital. En consecuencia el referido estudio allegado al proceso que sirvió como fundamento para la supresión de cargos de la planta de personal del Hospital de Caldas E.S.E, se ajustó a los requerimientos establecidos por la Ley 443 de 1998 y sus Decretos Reglamentarios. Por otro lado, el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, prevé el derecho preferencial que asiste a los empleados en carrera administrativa, cuando se presente la supresión de su cargo de optar entre la reincorporación o la indemnización. A su vez la Ley 909 de 2004 de 23 de septiembre de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en su artículo 41 establece las causales de retiro del servicio dentro de las cuales se encuentra la supresión del empleo, y en el artículo 44 prescribe los derechos que le asisten a los empleados inscritos en carrera así: “Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos

de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.” En el sub-judice, de folios 154 a 160, obra el Oficio No. GTH 002 de 17 de enero de 2003 donde se encuentran relacionados los empleados que no se encuentran inscritos en carrera administrativa, entre los que figura la actora, señalando, además, que no existe documentación ni solicitud alguna presentada por el Hospital para su inscripción. En este orden de ideas, se tiene que a la demandante no le asiste derecho para reclamar la indemnización por supresión del cargo, por no estar inscrita en carrera administrativa. Como pretensión subsidiaria la demandante solicitó el reconocimiento y pago de una indemnización convencional suscrita entre el Hospital de Caldas y la Organización Sindical ANTHOC el 27 de junio de 1995, sin embargo, es preciso tener en cuenta el artículo 12, como quiera que la demandante ostentaba la calidad de empleada pública. “ESTABILIDAD LABORAL: El Hospital de Caldas Empresa Social del Estado, podrá prescindir de los servicios de sus trabajadores por las causales establecidas en la ley. Cuando la terminación del contrato de trabajo se produzca sin justa causa, tendrá derecho el trabajador a que se le indemnice de conformidad con la escala que a continuación se estipula:(…)” (Fls. 28-41) (Destaca la Sala) Es de resaltar que esta indemnización no se estableció para los trabajadores que

fueren retirados por las causales consagradas en la ley, siendo la supresión una de ellas. Con todo, la calidad de empleada pública que ostentaba la actora al momento del retiro, hace imposible la aplicación de la convención colectiva y por ende no es dable predicar desconocimiento de derechos adquiridos como tampoco vulneración a su derecho a la igualdad en relación con otros empleados a quienes sí les fue concedida tal prestación. Esta Corporación, en sentencia de 16 de abril de 2009, expediente 1994-07, al resolver un caso similar dijo: “(…) Así las cosas, si la convención colectiva, cuya aplicación se solicita, se hubiese allegado al expediente no sería posible acceder a la indemnización deprecada porque los empleados públicos no pueden suscribir convenciones colectivas o presentar pliegos de peticiones y cuando se trata de sindicatos mixtos, es decir los conformados por esta clase de servidores públicos y por trabajadores oficiales, la negociación colectiva es una potestad exclusiva de los trabajadores oficiales y los acuerdos pactados no pueden extenderse a los primeros1. Demostrado como está, que la demandante no tenía derecho a la indemnización consagrada en la convención colectiva suscrita entre el Hospital de Caldas E.S.E. y el sindicato de trabajadores ANTHOC, no puede predicarse que