CE-17001-23-31-000-2005-01062-01(1131-09)-2010

SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO – Regulación legal / EMPLEADOS DE

SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO – Régimen prestacional / SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO – Término Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contemplan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas del mismo carácter, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1981 / DECRETO LEY 80 DE 1980 / DECRETO 2396 DE 1981 / RESOLUCION 795 DE 1995

SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO – No puede prestarse por la modalidad de contrato de prestación de servicios / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – No puede utilizarse para vinculación del servicio social obligatorio / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Carga de la prueba La Ley 50 de 1981 estableció el servicio social obligatorio dentro del territorio nacional para todas aquellas personas con formación tecnológica o universitaria del sector salud de acuerdo con los niveles establecidos en el artículo 25 del Decreto Ley 80 de 1980. El artículo 8 de la referida ley indica que las tasas

remunerativas y el régimen prestacional de los empleados para realizar este servicio social, serán los propios de la institución a la que se vinculen. Por su parte, el Decreto 2396 de 1981 -reglamentario de la citada Ley 50dispone que el servicio social obligatorio será cumplido por los egresados de los programas universitarios y tecnológicos de las facultades de medicina, odontología, microbiología, bacteriología, laboratorio clínico y enfermería. Su duración será de un (1) año y exigirá dedicación de tiempo completo. A su vez, el artículo 6o. de esta misma norma determinó que “Las personas que deban cumplir con el Servicio Social Obligatorio quedarán sujetas a las disposiciones que en materia de personal rijan en las entidades a las cuales se vinculen”. El servicio social obligatorio es una fuente de personal calificado e idóneo para incrementar la cobertura de la prestación del servicio de salud, no una forma especial o flexible de vinculación a la administración pública. En este sentido, tal como lo establecen claramente el Decreto Ley 80 de 1980, artículo 8 y el Decreto 2396 de 1981, artículo 6, quienes desempeñen un cargo bajo esta denominación cuentan con los mismos derechos salariales y prestaciones del personal de planta de la entidad1. En consecuencia, no pueden estar vinculados bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios ni siquiera cuando se trate de Empresas Sociales del Estado, dado que la normatividad que regula la materia no consagra para el efecto ningún tipo de excepción. Sin embargo, como en el caso sub lite no aparece plenamente demostrado que el actor hubiera prestado sus servicios en desarrollo del “servicio social obligatorio”, no hay lugar a considerar inexistente la cláusula de

los diferentes contratos de prestación de servicios que excluyen el pago de las prestaciones sociales, puesto que dichos contratos se celebraron de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 1 Consejo de Estado. Secc. 2ª. Sent. del 16 de abril de 2009. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

No. Interno: 0694-07

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 32 / DECRETO LEY 80 DE 1980 – ARTICULO 8 / DECRETO 2396 DE 1998 – ARTICULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 17001-23-31-000-2005-01062-01(1131-09)

Actor: EDGAR EDUARDO CASTRO OSORIO

Demandado: HOSPITAL SAN JOSE DE AGUADAS – CALDAS AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 19 de marzo de 2009, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en la cual se solicita el pago de prestaciones sociales por haber prestado el servicio médico obligatorio en la E.S.E. demandada.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. EDGAR EDUARDO CASTRO OSORIO, a través de apoderado,

acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad del oficio del 14 de marzo de 2005 que dio respuesta a la solicitud formulada por el demandante el 22 de febrero del mismo año, consistente en el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho, en virtud del vínculo existente entre las partes al haber sido contratado para el servicio médico obligatorio. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle las prestaciones sociales causadas entre el 20 de agosto de 2002 al 9 de septiembre de 2003, junto con los la indemnización moratoria de que trata el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, los respectivos intereses de mora y la correspondiente actualización en los términos del artículo 178 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor fue vinculado a la Empresa Social del Estado Hospital San José de Aguadas para prestar el servicio social obligatorio a que alude la Ley 50 de 1981, como médico rural, a través de una relación contractual y no legal o reglamentaria como hubiera sido lo jurídico desde el punto de vista administrativo, por cuanto se trataba de una plaza aprobada por los organismos competentes. Su servicio social fue desarrollado en los horarios establecidos por el hospital, independientemente de los turnos adicionales realizados en dicho centro hospitalario y en el corregimiento de Arma –jurisdicción del Municipio de Aguadascomo consta en la carpeta contentiva de su hoja de vida. Así mismo, sus

funciones fueron ejecutadas de manera personal y directa, atendiendo las instrucciones del Gerente, además de cumplir el horario y turnos de trabajo ordenados, sin que se llegare a presentar alguna queja o llamado de atención. Por sus servicios recibía mensualmente la suma de $1.600.000, desconociéndosele los valores económicos por concepto de prestaciones sociales como lo ordena la Ley 50 de 1981; tampoco se le pagaron aportes al sistema de seguridad social. Como normas vulneradas invocó los artículos 6 de la Ley 50 de 1981; 2 de la Ley 244 de 1995 y el Decreto 2396 de 1981. El concepto de violación lo desarrolló de la siguiente manera: Manifiesta que tiene derecho al reconocimiento y pago de nivelación de salarios y prestaciones sociales que le adeuda el hospital, porque así lo preceptúa el artículo 6 de la Ley 50 de 1981, cuando ordena que se aplicarán las mismas normas de los funcionarios públicos de planta. Ello significa que a esos profesionales se les otorgan los factores salariales que estén establecidos para los funcionarios de la institución donde desarrolla el servicio, las prestaciones sociales, al igual que la jornada de trabajo establecida. Considera que por virtud del principio de favorabilidad a los profesionales de la salud que prestan el servicio rural se les debe vincular mediante una relación legal o reglamentaria, asumiendo la calidad de servidor público, en su modalidad de empleado público, por el término de 1 año, como lo establece el Decreto 2396 de 1981, reglamentario del servicio social obligatorio en el área de salud, y su salario deber ser el equivalente al cancelado al médico de planta.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El Hospital San José de Aguadas E.S.E. se opuso a las pretensiones (fls. 112-124) por las siguientes razones: Señala que el demandante estuvo vinculado con el hospital durante el tiempo de vigencia o duración de los contratos de prestación de servicios profesionales que aparecen como anexos de la demanda desde el 20 de agosto de 2002 hasta el 30 de abril de 2003 y la modalidad de vinculación fue la contractual administrativa de contratos de prestación de servicios para el desarrollo de actividades profesionales de la medicina. Por ninguna parte de aquellos instrumentos se señala que las actividades contratadas pretendía permitir el ejercicio del servicio social obligatorio.

Con posterioridad a las fechas de los contratos citados, el actor se vinculó con la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD y al parecer por intermedio de ésta nuevamente volvió al Hospital pero para atender obligaciones de contratos suscritos directamente entre el Hospital y dicha cooperativa. Por otra parte, destaca que el hospital no cuenta en su planta de empleos con un cargo que se denomine médico en servicio social obligatorio o rural por ello era imposible la vinculación legal y reglamentaria, como tampoco contaba en su presupuesto con asignaciones civiles para cubrir salarios y prestaciones sociales de un cargo de tal naturaleza.

3. CONCEPTO FISCAL. El agente del Ministerio Público estima que se deben negar las súplicas de la demanda en razón a que la ley permite cierta discrecionalidad a las Empresas Sociales del Estado para que vinculen a los egresados de las facultades de medicina a través de contratos de prestación de servicios, habida cuenta que el hospital San José no dispone de cargo equivalente

en la planta de personal. Debe considerarse que este tipo de contratación tiene una doble finalidad, que el aspirante al título de médico pueda optar por él conforme lo dispone la Ley 50 de 1981 y, a su vez, el Estado se beneficie con la prestación del servicio del aspirante, lo que conlleva el cumplimiento de sus fines esenciales cuales son satisfacer las necesidades de salud de la población (fls. 169-173). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Caldas accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 193-209) argumentando que de las pruebas aportadas al proceso se infiere que si bien el actor fue vinculado a través de órdenes de prestación de servicios, no es posible desfigurar la relación laboral que se debe dar durante la prestación del servicio social obligatorio en el campo de la salud, lo que se desprende de las normas que regulan la materia, pretendiendo evadir a través de la celebración de contratos de prestación de servicios el reconocimiento de las prestaciones sociales que genera la relación que surge entre el médico y la entidad pública. Considera que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por las partes, la vinculación del accionante debe reputarse cobijada por los dictados de las Leyes 10 de 1990, 100 de 1993, 489 de 1998, entre otros. Por ello, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales causadas durante la totalidad del tiempo de servicio social obligatorio incluyendo, además, el tiempo de servicios en que estuvo vinculado a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado.

EL RECURSO DE APELACIÓN

Las partes interpusieron recurso de apelación contra la anterior providencia, exponiendo los siguientes argumentos: - La parte demandante manifiesta que la presunción de buena fe sigue existiendo frente a las disposiciones legales que rigen la sanción moratoria por no pago del auxilio de cesantías; por tanto, no es de la esencia de una conducta revestida de buena fe la que desemboca en la trasgresión de una norma de orden público que como tal es de obligatorio cumplimiento. Otro de los aspectos que debe tenerse en cuenta al abordar el estudio de la sanción por mora, es el momento a partir del cual debe operar su imposición, toda vez que de acuerdo con la jurisprudencia laboral la sanción moratoria se da a partir de la terminación del contrato y no desde la notificación del auto admisorio de la demanda. - La parte demandada expone que el demandante nunca agotó la vía gubernativa en el sentido de que la entidad demandada le reconociera la existencia de una relación laboral, sólo se limitó a reclamar el pago de unas prestaciones sociales. Agrega que la vinculación de personal a las Empresas Sociales del Estado puede hacerse mediante contratos de prestación de servicios como así lo ha previsto el Consejo de Estado; además, no aparece probado que los servicios cumplidos por el médico demandante se refieran al servicio social obligatorio.

CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual el Hospital de José de Aguadas Empresa Social del Estado, negó al actor el pago de prestaciones sociales por su vinculación

mediante contratos de prestación de servicios como médico, cuando el demandante alega que el vínculo se efectuó con el propósito de adelantar su servicio social obligatorio.

2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contemplan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas del mismo carácter, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. 2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º) ... ”

“Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”.

De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). 2.2. Del contrato de prestación de servicios

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-972 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias

y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es nuestro). 2.3 Vinculación a través de contratos de prestación de servicios para prestar el servicio social obligatorio La Ley 50 de 1981 estableció el servicio social obligatorio dentro del territorio nacional para todas aquellas personas con formación tecnológica o universitaria 2 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. del sector salud de acuerdo con los niveles establecidos en el artículo 25 del Decreto Ley 80 de 1980. El artículo 8 de la referida ley indica que las tasas remunerativas y el régimen prestacional de los empleados para realizar este servicio social, serán los propios de la institución a la que se vinculen.

Por su parte, el Decreto 2396 de 1981 -reglamentario de la citada Ley 50dispone que el servicio social obligatorio será cumplido por los egresados de los programas universitarios y tecnológicos de las facultades de medicina, odontología, microbiología, bacteriología, laboratorio clínico y enfermería. Su duración será de un (1) año y exigirá dedicación de tiempo completo. A su vez, el artículo 6o. de esta misma norma determinó que “Las personas que deban cumplir con el Servicio Social Obligatorio quedarán sujetas a las disposiciones que en materia de personal rijan en las entidades a las cuales se vinculen”. El hoy Ministerio de la Protección Social mediante Resolución No. 795 de 1995 “por la cual se establecen los criterios técnico administrativos para la prestación del Servicio Social Obligatorio” estableció: “ARTÍCULO 1o. Establecer los siguientes criterios para que las Direcciones Seccionales, Distritales y locales de Salud, certificadas, aprueben y renueven las plazas para el ejercicio del Servicio Social Obligatorio.

1. Las entidades solicitantes para la aprobación de plazas deben presentar un programa o proyecto acorde con los parámetros establecidos por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, donde se precisen, área geográfica a cubrir, población a atender, estrato socioeconómico y principales problemas de salud a atender.

(…)

7. La vinculación de los Profesionales deberá contar con la disponibilidad presupuestal respectiva y en ningún caso la remuneración será inferior a los cargos en planta de las instituciones en la cual presten sus servicios.

8. El profesional que presta el Servicio Social Obligatorio gozará de las mismas garantías del personal de planta, en cuanto a honorarios, compensatorios, etc. (...) “ARTICULO 10. Las Direcciones de Salud, así como las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas deberán hacer la equivalencia salarial de los cargos del Servicio Social Obligatorio a los de la planta de personal de la respectiva entidad, para las mismas profesiones. (...) “ARTICULO 12. Los profesionales que cumplan con el Servicio Social Obligatorio estarán sujetos a las disposiciones vigentes que en materia de administración de personal, salarios y prestaciones sociales rijan en las entidades donde presten dicho servicio”.

De la anterior normatividad se evidencia que, como lo ha sostenido la Sala, el servicio social obligatorio es una fuente de personal calificado e idóneo para incrementar la cobertura de la prestación del servicio de salud, no una forma especial o flexible de vinculación a la administración pública. En este sentido, tal como lo establecen claramente las normas transcritas, quienes desempeñen un cargo bajo esta denominación cuentan con los mismos derechos salariales y prestaciones del personal de planta de la entidad3. En consecuencia, no pueden estar vinculados bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios ni siquiera cuando se trate de Empresas Sociales del Estado, dado que la normatividad que regula la materia no consagra para el efecto ningún tipo de excepción.

3. EL CASO EN ESTUDIO 3.1 De la vinculación del actor con el Hospital San José de Aguadas La Sala observa que el actor prestó sus servicios al Hospital San José de Aguadas, Empresa Social del Estado, de manera personal y que por dicha

actividad recibió como contraprestación un pago en calidad de honorarios, tal y como se desprende de los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes. La parte actora anexó al expediente los contratos de prestación de servicios celebrados con la E.S.E. demandada desde el 1º de octubre de 2002 hasta el 30 de abril de 2003 (fls. 16 c.1). Al examinar los diferentes contratos de prestación de servicios, se encuentra que los mismos se celebraron por períodos de uno a dos meses cada uno sin completar en total el año servicios; así mismo, se evidencia que el actor recibió un pago por dichos servicios y que el objeto contractual era “(…) efectuar atenciones médicas en consulta externa, evaluación de pacientes de Hospitalización, evaluación de pacientes en urgencias, diligenciar registros de procedimientos, realización de turnos nocturnos en urgencias”. Adicionalmente, en el testimonio rendido por LUZ ADIELA SERNA ARIAS (fls. 1-5 c.4), ante la pregunta de cuánto hace que conoce al demandante y porqué razón, manifestó ante el A quo: “Lo conozco desde en (sic) el 2002 trabajó en el hospital por contrato de prestación de servicios, él estuvo con el hospital desde el 20 de agosto del 2002 hasta abril del 2003 y luego necesitamos los servicios para 3 Consejo de Estado. Secc. 2ª. Sent. del 16 de abril de 2009. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

No. Interno: 0694-07 cumplir unas actividades con un profesional médico lo contratamos con una cooperativa y él estaba ahí”.

Al indagársele si el doctor Castro Osorio contaba con plena autonomía para el

ejercicio de sus labores contestó: “Sí, de acuerdo a lo que como le digo con el coordinador médico organizaban las actividades a realizar”. Conforme con el anterior sustento probatorio, llama la atención de la Sala que no aparece demostrado que el actor hubiera estado vinculado a la E.S.E. demandada para cumplir su servicio social obligatorio, dado que en ninguna de las cláusulas de los contratos allegados al expediente se menciona dicha situación ni tampoco en el testimonio practicado en el curso de la primera instancia. Solamente obra a folio 28 del c.5 una certificación suscrita el 3 de septiembre de 2003 por la Gerente (E) del centro hospitalario que hace constar: “Que el doctor EDGAR EDUARDO CASTRO OSORIO, identificado con la cédula de ciudadanía número 89.009.961 expedida en Armenia prestó sus servicios como Médico en Servicio Social Obligatorio en el Hospital San José de Aguadas, desde el 10 de septiembre de 2002 hasta el 31 de agosto de 2003. Plaza aprobada por el Ministerio de Salud según formulario 002 número de orden 19-M del 2 de enero de

2001. (…)”.

Sin embargo, con posterioridad a dicha certificación, el Gerente de la misma E.S.E. mediante comunicación del 18 de noviembre de 2008, que da respuesta al Oficio 1916 del Tribunal Administrativo de Caldas, manifestó que “(…) al parecer dicha constancia fue suministrada por un anterior gerente de esta entidad, sin sujeción a la situación real de vinculación, pues en los archivos sólo aparecen como dato de vinculación del profesional, unos contratos de prestación de servicios en calidad de

médico, ninguno de dichos instrumentos hacen relación al servicio social obligatorio”. Y confirma que de acuerdo con los contratos de prestación de servicios la vinculación se efectuó “entre el 20 de agosto de 2002 hasta el 30 de abril de 2003” (fl. 27 c.5). Tampoco se logró demostrar que el actor cumpliera sus obligaciones en las mismas condiciones que los médicos de planta del hospital demandado, ni mucho menos que estuviera bajo la subordinación de superiores jerárquicos que le impartieran órdenes respecto al modo, tiempo y lugar como debían cumplirse sus actividades. Al respecto, en sentencia de fecha 18 de noviembre de 20034, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario, al igual que en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”. No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 3.2 Situación de fondo De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Sala encuentra que, contrario a lo expuesto por el A quo, no aparece acreditado que el actor hubiera sido contratado con el Hospital San José de Aguadas de Caldas para cumplir el servicio social

obligatorio en la forma prevista por la Ley 50 de 1981 y su Decreto Reglamentario 2396 de la misma anualidad. Si la ESE vincula profesionales con el propósito de que éstos puedan acreditar dicho servicio, desconociendo las normas legales para tal fin, incurrirá en las sanciones previstas para el efecto, tal y como lo dispone el artículo 8º de la Resolución 795 de 1995, atrás mencionada, que reza: “ARTICULO 8o. La Dirección Seccional, Distrital y Local de Salud podrá abstenerse de aprobar las plazas en aquellas instituciones prestadoras de servicios de salud, cuando se compruebe que se vinculó personal para el Servicio Social Obligatorio sin tener autorizada la respectiva plaza o incumplan lo dispuesto en el Estatuto de Personal de la Entidad, o cuando el profesional de la salud sea vinculado sin el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para tal fin, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la presente resolución”. Tampoco aparecen probadas las obligaciones que surgen del servicio social obligatorio tales como brindar una asesoría permanente de parte de la E.S.E. al profesional, así como la inducción y el seguimiento a que haya lugar, situaciones que no se desprenden del objeto de los contratos ni de las obligaciones a cargo del contratista y que están previstas en el artículo 9º ibídem, a saber: “ARTICULO 9o. Los profesionales de la salud que ocupen las plazas legalmente aprobadas deberán contar con la asesoría y supervisión en su área en forma permanente por parte de la entidad de salud donde presta el

4 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. servicio, y será obligación de las Direcciones de Salud hacer la inducción y el seguimiento respectivo”. En sentencia con Radicación número: 20001-23-31-000-2003-00086-01(8207-05) del 4 de octubre de 2007, con ponencia de la doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, la Sala expuso: “(…) la cláusula que excluyó del pago de las prestaciones sociales, está en