CE-17001-23-31-000-2005-02204-01(0702-09)-2012

ASIGNACION DE RETIRO EN LA POLICIA NACIONAL – Prima de actividad.

Sentencia de inexequibilidad. Derechos adquiridos / REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO PARTICULAR – Consentimiento del titular Sin embargo, no era posible modificar el acto de reconocimiento de la asignación de retiro del actor con base en la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le había servido de fundamento a la entidad, por cuanto los efectos de dichos fallos rigen hacia el futuro, salvo que la misma providencia determine lo contrario, criterio que no sólo está fundado en el principio de la presunción de legalidad, de respeto por los efectos que ya surtió la Ley y por las situaciones establecidas bajo su vigencia, sino también por el principio de seguridad jurídica. En consecuencia, por lo expuesto, la Caja de Retiro de la Policía Nacional no podía como lo hizo, modificar el régimen bajo el cual había reconocido la asignación de retiro y por tal razón se confirmará la providencia consultada, modificándola en el sentido de señalar que el porcentaje en que debe reconocerse la prima de actividad corresponde a un 54% más.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2070 DE 2003 – ARTICULO 23 / DECRETO 2070

DE 2003 – ARTICULO 24 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRTIVO –

ARTICULO 73

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., marzo primero (1º) de dos mil doce (2012).

Radicación número: 17001-23-31-000-2005-02204-01(0702-09)

Actor: JOSE AICARDO BETANCOURTH GOMEZ

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 26 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

A N T E C E D E N T E S JOSÉ AICARDO BETANCOURTH GÓMEZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Caldas, la nulidad parcial de la Resolución No. 02624 del 2 de junio de 2004 y oficio No. GRUAS-SUPRE 01745 del 20 de abril de 2005, proferidos por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Como consecuencia de la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada reliquidar el monto de la asignación de retiro que le fuera reconocida con inclusión del 30% más de prima de actividad, desde el 13 de mayo de 2004. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala los siguientes: Por Resolución No. 00265 del 11 de febrero de 2004, emanada de la Dirección General de la Policía Nacional el actor fue retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 2º y 57 del Decreto 1791 de 2000. A la expedición del acto acusado, se encontraba vigente el decreto ejecutivo No. 2070 del 25 de julio de 2003, por medio del cual se reformó el régimen pensional

propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Dicha norma, en el artículo 23, señala como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro la prima de actividad, sin restricción alguna para su liquidación. Mediante Resolución No. 01711 del 13 de abril de 2004, expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro al actor en un 74%, a partir del 13 de mayo de 2004, fecha en la cual cumplió los requisitos de edad, tiempo y cotizaciones. Dicho acto administrativo fue expedido con fundamento en los decretos 1213 de 1990, 1791 de 2000, 2070 de 2003 y demás normas concordantes. Por Resolución No. 02624 del 2 de junio de 2004, la entidad adicionó la Resolución No. 01711 del 13 de abril de 2004 para expresar que para el reconocimiento de la asignación mensual del actor, debía aplicarse el Decreto 1213 de 1990, acto contra el que no procedían los recursos de Ley. La hoja de servicios del actor, tiene fecha 4 de marzo de 2004, es decir, que fue expedida antes del 6 de mayo de 2004, cuando se declaró la inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003. La prima de actividad en su asignación de retiro, se liquidó con base en un 20%, de conformidad con el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990. Mediante sentencia C-432 de 2004, se declaró la inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003 y la novedad en la hoja de vida del actor se dio por Resolución No. 0265 de

2004, entre el 13 de febrero de 2004 y el 13 de mayo del mismo año y en virtud a su fecha de terminación se le aplicó el Decreto 1213 de 1990. Por lo anterior, elevó peticiones a la entidad demandada para que la reliquidación de sus prestaciones sociales se hiciera a la fecha en que fue llamado a calificar servicios y como consecuencia, teniendo en cuenta las previsiones del Decreto 2070 de 2003 y no el Decreto 1213 de 1990. Sin embargo, la entidad le respondió que mediante sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, el Decreto 2070 de 2003 había sido declarado inexequible, quedando vigente el Decreto 1213 de 1990, norma con la cual el actor había consolidado el derecho. LA SENTENCIA CONSULTADA El Tribunal Administrativo de Caldas accedió a las súplicas de la demanda. En consecuencia, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, incluir para efecto de la liquidación de la asignación de retiro del actor, el 50% correspondiente a prima de actividad contemplado en el Decreto 2070 de 2003, con base en la argumentación que a continuación se destaca: Luego de definir la naturaleza de la asignación de retiro y luego de hacer referencia a las normas tanto del Decreto 2070 de 2003 como del 1213 de 1990 que contemplan la prima de actividad, señala que en el caso del actor, es evidente que la entidad demandada, luego de proferir el acto administrativo de

reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro y estando éste separado del servicio, se dio la inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, razón por la cual, la entidad procedió a adicionar la Resolución No. 1711 del 13 de abril de 2004, aclarando lo relativo a la aplicación de esta última norma para el reconocimiento de la asignación de retiro del actor y en consecuencia, el porcentaje de la prima de actividad pasó del 50% al 20%. En consecuencia, la entidad demandada sin el consentimiento, del actor, revocó el acto administrativo que había consolidado una situación jurídica, circunstancia que comporta un claro desconocimiento del debido proceso. Afirma, por último, que la fecha de consolidación del status pensional de los agentes de la Policía Nacional, no puede ser otra que aquella en la cual son retirados del servicio, según se desprende del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990. Para resolver, se C O N S I D E R A Consta en el expediente que el actor ingresó a la Policía Nacional como agente alumno el 8 de abril de 1983 y luego se desempeñó como Agente Nacional entre 1º de septiembre de 1983 y el 13 de febrero de 2004, fecha en que fue retirado por llamamiento a calificar servicios. Los tres meses de alta corrieron entre el 13 de febrero de 2004 y el 13 de mayo del mismo año. El 13 de abril de 2004 a través de la Resolución No. 01711, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció la asignación de retiro en cuantía equivalente al 74% del sueldo básico de actividad.

En dicho acto afirmó que el 4 de marzo de 2004 se había expedido la hoja de servicios, por parte de la Policía Nacional, de conformidad con el Decreto 1213 de 1990, decisión de la que se apartó en dicho acto la Caja demandada, señalando que se había omitido la aplicación del Decreto 2070 de 2003, norma que era la vigente al momento del retiro del actor. El 2 de junio de 2004, se adicionó la Resolución 01711 a través de la Resolución 02624 del 2 de junio del mismo año, para señalar que en el acto inicial se había reconocido la asignación de retiro con fundamento en el Decreto 2070 de 2003, sin embargo, esta norma fue declarada inexequible mediante sentencia C-432 de 2004 y en consecuencia, no era procedente continuar con la aplicación de la citada norma. A folio 7 del expediente, obra la liquidación de la asignación de retiro del actor, en la cual se le tuvo en cuenta el porcentaje de la prima de actividad en un 20%, la cual fue elaborada el 1º de junio de 2004. La inconformidad del actor radica concretamente en que tiene derecho a que la liquidación de su asignación de retiro se haga de conformidad con lo señalado en el Decreto 2070 de 2003, por haber adquirido el derecho en vigencia de esta norma y no con aplicación del Decreto 1213 de 1990, como procedió a hacerlo la entidad demandada. El Decreto 2070, entró a regir el 25 de julio de 2003 y el actor fue retirado por llamamiento a calificar servicios, según consta en la hoja de servicios 10260509, el

13 de febrero de 2004, es decir, que era esta la norma que debía servir de sustento al reconocimiento de la asignación de retiro y así procedió a través de la Resolución No. 01711 del 13 de abril de 2004, la misma Entidad demandada. El artículo 23 del Decreto citado, estipuló entre las partidas computables para la asignación de retiro, la prima de actividad y en el artículo 24 dispuso el porcentaje en que debía ser cancelada, tratándose de agentes de la policía nacional que hubieren ingresado al escalafón antes del 29 de julio de 1988 y que fueran retirados por llamamiento a calificar servicios, que es el caso del actor: Parágrafo 1º. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que hubieren ingresado al escalafón antes del 29 de julio de 1988, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta los veinte (20) años, sin sobrepasar el setenta por ciento (70%). A partir de los veinte (20) años de servicio la asignación de

retiro se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) primeros hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). … Lo anterior quiere decir, que el actor, quien llevaba 21 años de servicio, como lo señaló el Agente del Ministerio Público, tenía derecho a que se le incluyera la prima de actividad en porcentaje del 74%. No obstante, la Entidad, conocida la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, con claro desconocimiento de una situación consolidada, procedió a revocar el acto administrativo que reconoció la asignación de retiro, en lo atinente al régimen que se le debía aplicar al actor, por considerar que ante el pronunciamiento de la Corte Constitucional, lo procedente era la aplicación de la normatividad que regía con anterioridad la expedición de dicho Decreto. La anterior actuación la adelantó a pesar de que tratándose de actos administrativos que creen o modifiquen una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconozcan un derecho de igual categoría, sólo pueden ser revocados previo consentimiento expreso y escrito del respectivo titular y cuando son producto del silencio administrativo positivo u ocurren por medios ilegales. En efecto, el artículo 73 del C.C.A., dispone: Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando

resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión. (Se subraya). Ninguna de estas circunstancias ocurrió en el caso particular del actor, razón por la cual procedía, como en efecto lo hizo el Tribunal, la nulidad de los actos acusados. Es cierto que el Decreto 2070 de 2003 fue objeto de declaratoria de inexequibilidad a través de la sentencia C-432 de 2004, sin embargo, para cuando se profirió esta providencia, 6 de mayo de 2004, estaba vigente y el reconocimiento de la asignación de retiro había sido efectuado desde el 13 de abril de 2004. Sin embargo, no era posible modificar el acto de reconocimiento de la asignación de retiro del actor con base en la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le había servido de fundamento a la entidad, por cuanto los efectos de dichos fallos rigen hacia el futuro, salvo que la misma providencia determine lo contrario, criterio que no sólo está fundado en el principio de la presunción de legalidad, de respeto por los efectos que ya surtió la Ley y por las situaciones establecidas bajo su vigencia, sino también por el principio de seguridad jurídica. Así lo dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, al decir:

ARTICULO 45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS

SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario. En consecuencia, por lo expuesto, la Caja de Retiro de la Policía Nacional no podía como lo hizo, modificar el régimen bajo el cual había reconocido la asignación de retiro y por tal razón se confirmará la providencia consultada, modificándola en el sentido de señalar que el porcentaje en que debe reconocerse la prima de actividad corresponde a un 54% más, como bien lo señaló el Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación en su concepto, por disposición del artículo 23 del Decreto 2070 de 2003. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de febrero 26 de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso promovido por JOSÉ AICARDO BETANCOURTH GÓMEZ, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. MODIFÍCASE el inciso segundo del numeral segundo, en el sentido de señalar que el porcentaje que allí se indica a título de prima de actividad deberá corresponder en su totalidad a un 74%, de conformidad con lo señalado en el artículo 23 del Decreto 2070 de 2003.

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 177 ibídem, adicionado por el artículo 60 de la ley 446 de 1998. Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO