CE-17001-23-31-000-2006-01422-01(37737)-2011

CONCILIACION JUDICIAL - Procedencia. Regulación normativa Los artículos 59 y siguientes de la Ley 23 de 1991, reformados por los artículos 70 a 76 de la Ley 446 de 1998, en cuanto a la conciliación como mecanismo de resolución de los conflictos ante esta jurisdicción, establecen que dicho instituto es procedente cuando se pretendan resolver conflictos de carácter particular y de contenido económico susceptibles de discusión a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A., es decir: de restablecimiento del derecho, de reparación directa y la relativa a contratos, y estableció que dicho convenio habría de ser aprobado por el juez competente siempre que existieran las pruebas necesarias que le dieran soporte, no fuera violatorio de la ley, ni resultara lesivo para el patrimonio público.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO - ARTICULO 85 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO - ARTICULO 86 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO - ARTICULO 87 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 70 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 70 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 71 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 72 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 73 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 74 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 75 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 76

CONCILIACION JUDICIAL - Elementos. Derechos económicos Se satisface este presupuesto toda vez que se trata de un conflicto de carácter

particular y de contenido económico. Ciertamente la pretensión está encaminada a obtener la indemnización de los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la muerte del señor Byron Daniel Tobar Recalde en hechos ocurridos el día 5 de agosto de 2006 cuando fue asesinado a manos del Soldado Profesional Wilson Pastrana Sánchez. CONCILIACION JUDICIAL - Elementos. Caducidad La demanda fue instaurada en ejercicio de la acción de reparación directa, el día 24 de agosto de 2006, es decir, dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del hecho, lo cual -como se dijoacaeció el día 5 de agosto de 2006, razón por la cual la acción ejercida no se encuentra caducada. CONCILIACION JUDICIAL - Elementos. Legitimación Se tiene que los señores Luís Leonardo Tobar Delgado, Marleny María Recalde Ojeda, Edwin Leonardo Tobar Recalde, Lenin Darío Tobar Recalde y Marta Ojeda de Recalde están legitimados para demandar dentro del presente proceso contencioso administrativo toda vez que fueron ellos quienes se vieron afectados con la muerte del soldado Bayron Daniel Tobar CONCILIACION JUDICIAL - Elementos. Pruebas y legalidad Sobre la muerte del señor BYRON DANIEL TOBAR RECALDE quedó establecido que acaeció el día 5 de agosto de 2006, por heridas provocadas con proyectil de arma de fuego (…) se estableció que fue en el sector de Puerto Brasil, en la Libia, cerca de Delgaditas, vía Manizales – Bogotá, donde el soldado Wilson Pastrana Sánchez disparó en contra de algunos militares, dentro de los cuales se

encontraba el soldado profesional Byron Daniel Tobar Recalde. (…) Las características del arma con la cual se ocasionó la muerte del señor BYRON DANIEL TOBAR RECALDE, según lo establecido por el informe del Investigador de Laboratorio –FPJ-13-, conllevan a determinar que es de dotación oficial por su prototipo y fabricación.(…) la muerte del señor Cabo Segundo TOBAR RECALDE BYRON DANIEL ocurrió durante la ejecución de una operación militar, es decir, mientras estaba en servicio (…) queda suficientemente probado que, en el momento en que se causó el homicidio, tanto el soldado homicida como su víctima se encontraban en el curso de la ejecución de una operación militar. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Muerte de soldado profesional con arma de dotación oficial / ARMAS DE FUEGORégimen objetivo de responsabilidad / TITULO DE IMPUTACION - Riesgo excepcional El soldado Pastrana, adscrito a las Fuerzas Militares, mediante el uso de su arma de dotación oficial y estando en servicio, quien ocasionó la muerte del Señor Tobar, con lo que se desprende que los perjuicios causados con dicho fallecimiento resultan imputables a la entidad en relación bajo el título de imputación del riesgo excepcional.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto consultar sentencia del 30 de noviembre de 2006, exp 15473; sentencia de 2 de septiembre de 2009, exp. 17827 y sentencia de 26 de marzo de 2008, exp.16530.

CONCILIACION JUDICIAL - Elementos. No lesividad Se encuentra debidamente soportado y se acomoda a la jurisprudencia expuesta

por la Corporación para este tipo de eventos, por lo que no resulta lesivo para el patrimonio público y resulta susceptible de ser aprobado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 17001-23-31-000-2006-01422-01(37737)

Actor: LUIS LEONARDO TOBAR DELGADO Y OTROS.

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL.

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APROBACION CONCILIACION JUDICIAL) Procede la Sala a considerar la aprobación del acuerdo conciliatorio logrado por las partes en audiencia llevada a cabo el día 10 de febrero de 2011 en la cual se acordó lo siguiente: 1. “Que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pagará el 80% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes relacionados en la parte resolutiva de la misma, debidamente indexada al momento de ejecutoria del auto aprobatorio del acuerdo y calculada con base en el salario mínimo legal vigente para ese momento.

2. Que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, efectuará el pago dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que apruebe la conciliación, previa presentación de la cuenta de cobro ante la entidad.

3. Que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, reconocerá los

intereses de que tratan los artículos 176 y 177 del C.C.A.”

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

La parte actora dentro del presente proceso solicitó la declaratoria de responsabilidad estatal en cabeza del EJERCITO NACIONAL por los hechos ocurridos el día 5 de agosto de 2006, en los cuales fue asesinado el Cabo Segundo Bayron Daniel Tobar Recalde a manos del Soldado profesional Wilson Pastrana Sánchez, subalterno suyo, con arma de dotación oficial y estando en horas de servicio, en el sector de puerto Brasil, en la Libia, cerca de Delgaditas, vía Manizales – Bogotá (folios 10 a 32 cuaderno 1).

2. Una vez adelantado el trámite correspondiente, el Tribunal Contencioso Administrativo del Caldas, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2009, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó al ente demandado al pago de los perjuicios morales causados a la parte actora, al considerar que la muerte del señor Bayron Daniel Tobar Recalde fue causada por otro agente estatal, en el desarrollo de actividad que crea riesgo, como es la utilización de armas de fuego y, por tanto, consideró que el régimen aplicable a este tipo de eventos es el objetivo. En relación con los perjuicios materiales, el Tribunal a quo decidió no condenar a favor de la parte demandante toda vez que no quedó demostrada la dependencia económica de los familiares respecto del occiso (folios 111 a 126 cuaderno principal).

Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, el a quo condenó a la demandada a perjuicios morales en los siguientes términos:

• Para Luís Leonardo Tobar Delgado y Marleny María Recalde Ojeda, la suma de cien (100) SMLMV. - - Para Edwin Leonardo Tobar Recalde, Martha Ojeda viuda de Recalde y Lenin Darío Tobar Recalde la suma de cincuenta (50) SMLMV.

3. La anterior decisión fue apelada por el EJERCITO NACIONAL, pues señaló que en el presente caso se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en el “hecho personal del agente”, debido a que la acción desplegada por el Soldado Profesional se encuentra enmarcada dentro de una actuación individual que en nada comprometía las directrices de la institución (folios 139 a 141 cuaderno principal).

4. Estando pendiente de proferir fallo en esta instancia, el Ministerio Público solicitó la convocatoria a una audiencia de conciliación, la cual fue aceptada por la Corporación y realizada el día 10 de febrero de 2011, diligencia en la cual las partes llegaron a un acuerdo equivalente al 80% de los montos impuestos como condena en la sentencia de primera instancia, conciliación que la Sala pasa a revisar enseguida (folios 176 a 179 cuaderno principal).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Los artículos 59 y siguientes de la Ley 23 de 1991, reformados por los artículos 70 a 76 de la Ley 446 de 1998, en cuanto a la conciliación como mecanismo de resolución de los conflictos ante esta jurisdicción, establecen que dicho instituto es procedente cuando se pretendan resolver conflictos de carácter particular y de contenido económico susceptibles de discusión a través de las acciones previstas

en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A., es decir: de restablecimiento del derecho, de reparación directa y la relativa a contratos, y estableció que dicho convenio habría de ser aprobado por el juez competente siempre que existieran las pruebas necesarias que le dieran soporte, no fuera violatorio de la ley, ni resultara lesivo para el patrimonio público. Así pues, procede la Sala a abordar el estudio del presente acuerdo de conciliación judicial bajo esa perspectiva:

1. Representación y Capacidad. En cuanto a la representación de las partes y la capacidad de sus representantes para conciliar se tiene que tanto la parte actora como el Ministerio de Defensa –Ejército Nacionalacudieron a la audiencia de conciliación a través de apoderados debidamente constituidos y con facultad expresa para conciliar (Folio 1 cuaderno 1 y folio 166 cuaderno principal).

2. Derechos Económicos. Respecto de la disponibilidad de los derechos económicos enunciados por las partes, a juicio de la Sala, se satisface este presupuesto toda vez que se trata de un conflicto de carácter particular y de contenido económico. Ciertamente la pretensión está encaminada a obtener la indemnización de los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la muerte del señor BYRON DANIEL TOBAR RECALDE en hechos ocurridos el día 5 de agosto de 2006 cuando fue asesinado a manos del Soldado Profesional Wilson

Pastrana Sánchez. A lo anterior se añade que la conciliación materia de estudio involucra la disposición o afectación de derechos e intereses subjetivos, de contenido personal, con una proyección patrimonial o económica, los cuales pueden ser

renunciables (arts. 15, 1495, 1602 del C.C).

3. Caducidad. En relación con la caducidad de la acción, se observa que la demanda fue instaurada en ejercicio de la acción de reparación directa, el día 24 de agosto de 2006, es decir, dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del hecho, lo cual -como se dijoacaeció el día 5 de agosto de 2006, razón por la cual la acción ejercida no se encuentra caducada.

4. Legitimación. Se tiene que los señores Luís Leonardo Tobar Delgado, Marleny María Recalde Ojeda, Edwin Leonardo Tobar Recalde, Lenin Darío Tobar Recalde y Marta Ojeda de Recalde están legitimados para demandar dentro del presente proceso contencioso administrativo toda vez que fueron ellos quienes se vieron afectados con la muerte del soldado Bayron Daniel Tobar Recalde acaecida el 5 de agosto de 2006 en el sector de Puerto Brasil, en la Libia, cerca de Delgaditas,

vía Manizales –Bogotá1.

5. Pruebas y Legalidad. Sobre la muerte del señor BYRON DANIEL TOBAR RECALDE quedó establecido2 que acaeció el día 5 de agosto de 2006, por heridas provocadas con proyectil de arma de fuego3.

En cuanto a las circunstancias de tiempo modo y lugar que rodearon la mencionada muerte observa la Sala que obra, como prueba trasladada en debida forma del proceso penal militar, copia de los testimonios4 prestados por distintos soldados profesionales mediante los que se estableció que fue en el sector de Puerto Brasil, en la Libia, cerca de Delgaditas, vía Manizales – Bogotá, donde el

soldado Wilson Pastrana Sánchez5 disparó en contra de algunos militares, dentro de los cuales se encontraba el soldado profesional Byron Daniel Tobar Recalde. En el testimonio prestado por el Soldado Jair de Jesús Pérez Díaz se señaló lo siguiente: “(…) cuando escuche (sic) los disparos y yo salí corriendo hacia donde estaba el Soldado PASTRANA disparando y entonces llegue (sic) y le quite (sic) el fusil y él me dijo (sic) suéldeme (sic), suéldeme (sic) que lo dejara que lo soltara y yo lo que hice fue quitarle el fusil (…). Estos hechos se presentaron siendo aproximadamente las 06:50 horas del día Cinco (5) de agosto de 2006 (…). Es al borde de una carretera destapada hacia la vereda Brasil en un medio plan ascendente que fue donde cambuchamos (sic). Las características del arma con la cual se ocasionó la muerte del señor BYRON DANIEL TOBAR RECALDE, según lo establecido por el informe del Investigador de Laboratorio –FPJ-13-6, conllevan a determinar que es de dotación oficial por su prototipo y fabricación. Entre otros aspectos, dicho dictamen estableció lo siguiente: “(…) Un arma de fuego clase fusil calibre 5,56 x 45 mm (.223 rem) fabricación original producido por la casa INDUMIL Industria Militar de Colombia modelo Galil AR identificado con el número de serie 04373969 (…), en buen estado de funcionamiento apto para realizar disparos (…) “El resultado de la prueba química indica que el arma presentaba residuos sólidos claramente definidos, los cuales reaccionaron positivamente con el reactivo (…).

“Cuatro vainillas de latón color amarillo forma abotellada (sic) las cuales hacían parte constitutiva de un cartucho calibre 5, 56 x 45 mm respectivamente fabricación original con marcas en la base o culote IMI 28/03 en dos vainillas IM 0556/2005 – IM 0561/2005 producidas por la Industria Militar de Israel y la Industria Militar INDUMIL de Colombia; diseñadas para ser empleadas en arma de fuego fabricación original del 1 Obran en el expediente registros civiles y de matrimonio que permiten constatar que cada uno de los actores están legitimados para demandar en el presente proceso (folios 4 a 9 del cuaderno 1). 2 Registro Civil de Defunción (folio 9 cuaderno 3) 3 Informe de autopsia (folio 7 cuaderno 2) 4 Testimonio de: SLP Pérez Díaz Jair de Jesús; SLP Penagos García Sergio Nel y SLP Pérez Rodríguez Yonny Alexander (folios 59 a 70 cuaderno 2). 5 Soldado adscrito al batallón de contraguerrillas No. 91 MY Mauricio Serna (folio 128 cuaderno 2) 6 Folio 310 a 313 cuaderno 2. mismo calibre como el fusil descrito en el contenido del presente informa o en ametralladora del mismo calibre”. Ahora bien, se tiene igualmente establecido que la muerte del señor Cabo Segundo TOBAR RECALDE BYRON DANIEL ocurrió durante la ejecución de una operación militar, es decir, mientras estaba en servicio. A través de informe administrativo por muerte No. 2, el Comandante del Batallón Contraguerrilla No.

93 señaló que la muerte del señor Tobar ocurrió “en misión del servicio”7. Por otro lado, obra en el expediente la orden de operaciones No. 30 JUSTICIA8, la cual tenía como misión iniciar actividades sobre “los sectores del placer, Altamira, la Sonrisa, el Brasil y la Suecia, en los municipios de Neira y Marulanda, para capturar y, en caso de resistencia armada, neutralizar el accionar delictivo de terroristas de la cuadrilla 47 de las Farc”, con lo cual queda suficientemente probado que, en el momento en que se causó el homicidio, tanto el soldado homicida como su víctima se encontraban en el curso de la ejecución de una operación militar. Así las cosas, acreditado que el soldado profesional señor BYRON DANIEL TOBAR RECALDE fue asesinado por, el también soldado, Wilson Pastrana Sánchez estando en servicio y con arma de dotación oficial, debe la Sala determinar si los perjuicios causados con dicho fallecimiento resultan imputables a la entidad demandada. En el sub iudice se tiene que la parte actora imputó la responsabilidad de la entidad demandada en razón de una falla en el servicio, pero, una vez estudiado el acervo probatorio se constata que no se configuran los presupuestos para que se aplique dicho título de imputación. No obstante lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha permitido la aplicación del régimen de imputación objetivo consistente en el riesgo excepcional en los casos en que se manipulen armas de dotación oficial, pues el simple hecho de la manipulación de las armas conlleva implícitamente a la creación de un riesgo, por lo que las consecuencias perjudiciales que este hecho pueda traer son

atribuibles a quien posibilita su manejo. La jurisprudencia de esta Sección, al respecto de la manipulación de armas de fuego de dotación oficial ha establecido: “Tiene ya bastante bien averiguado la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado que como corolario del principio general de responsabilidad estatal consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder por las acciones u omisiones contrarias a Derecho que le sean atribuibles y que a su vez ocasionen daños antijurídicos, así como también ha sido reconocida la operatividad de regímenes en los cuales no se precisa del acaecimiento de falta o falla alguna en el funcionamiento del servicio para que resulte posible deducir responsabilidad a la entidad normativamente encargada de prestarlo; se trata de los denominados regímenes de responsabilidad “sin culpa” o “sin falta”, en los cuales la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con independencia de que la actividad de éste o la conducta –activa u omisiva– de sus agentes, se encuentre plenamente conforme con el ordenamiento jurídico; son los recién referidos eventos, aquellos en los cuales esta Corporación ha reconocido y estructurado los catalogados como títulos jurídicos objetivos de imputación de 7 Folio 7 cuaderno 3. 8 Folio 207 a 216 cuaderno 2. responsabilidad extracontractual del Estado, entre ellos el basado en el riesgo excepcional9. “Ciertamente, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que tratándose de la producción de daños originados en el despliegue –por parte de la entidad pública o de sus agentes– de actividades peligrosas, lo cual ocurre cuando se utilizan

armas de dotación oficial, es aquel a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad quien quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen con la realización del riesgo creado10”11 Así las cosas, en el caso concreto se tiene que fue el soldado Pastrana, adscrito a las Fuerzas Militares, mediante el uso de su arma de dotación oficial y estando en servicio, quien ocasionó la muerte del Señor Tobar, con lo que se desprende que los perjuicios causados con dicho fallecimiento resultan imputables a la entidad en relación bajo el título de imputación del riesgo excepcional. Establecida la imputabilidad por la muerte de BYRON DANIEL TOBAR RECALDE al Ejército Nacional, la Sala encuentra que el Tribunal de Instancia sólo reconoció perjuicios morales, cuya tasación se realizó dentro de los parámetros jurisprudenciales vigentes para el caso de muerte, esto es, 100 salarios mínimos para los padres y 50 salarios mínimos para los hermanos y abuela del fallecido.

6. No lesividad. Evaluado así todo lo anterior, esta Sala encuentra que el acuerdo conciliatorio que se somete a aprobación se encuentra debidamente soportado y se acomoda a la jurisprudencia expuesta por la Corporación para este tipo de eventos, por lo que no resulta lesivo para el patrimonio público y resulta susceptible de ser aprobado.

En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A RESUELVE PRIMERO. APROBAR el acuerdo conciliatorio suscrito por las partes el día 10 de febrero de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este

proveído. SEGUNDO. DECLARAR terminado el proceso. TERCERO. EXPEDIR copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del C.P.C., con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte demandante serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando en su representación. CUARTO. En firme esta providencia, EXPEDIR copia del acta y de esta decisión, de conformidad con el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Cópiese, Notifíquese Cúmplase y Devuélvase 9 Sentencias del 11 de febrero de 2009, exp. 17.145 y de 26 de marzo de 2008, exp. 16.530, entre muchas otras. 10 Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, expediente 15473; sentencia del 4 de diciembre de 2.007, exp. 16.827. 11 Sentencia de 2 de septiembre de 2009, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, expediente 17827.

HERNÁN ANDRADE RINCÓN MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ