CE-17001-23-31-000-2006-01476-01(AC)-2007

ACCION DE TUTELA – Procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable mientras se define cobertura del Sistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares y de Policía La entidad demandada le suspendió los servicios de Salud a la señorita DORA LILIA GUTIERREZ RAMIREZ aduciendo que el Subsistema Especial de las Fuerzas Militares y de Policía le impide mantenerla afiliada porque, por ser mayor de edad, para gozar del servicio debe tener una incapacidad absoluta y permanente y ella sólo tiene una incapacidad relativa y permanente, que conforme a la calificación según la cual sólo alcanza el 41.35%. El accionante, en su calidad de agente oficioso, señaló que se violó lo dispuesto por la Ley 352 de 1997, que reestructuró el Sistema de Salud y dictó otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Como se observa, existe una discusión de orden legal sobre la aplicación y cobertura del Sistema Especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que debe dirimirse ante esta jurisdicción, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo precisó el a quo. En el mismo sentido la situación de debilidad manifiesta de la accionante por su condición de incapaz hace imperativa la procedencia de la acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras se define el problema de cobertura y se decide quién debe prestarle el servicio, pues lo cierto es que el Estado, en principio, debe garantizarle la atención. Lo dicho cobra un mayor valor en el presente asunto en el que no aparece claro que el Sistema Especial de las Fuerzas Militares y de

Policía pueda sustraerse al cumplimiento de las obligaciones asistenciales debidas a sus afiliados y beneficiarios porque lo sustancial es que la tutelante es incapaz y depende en un todo del afiliado. También debe advertirse que la calificación de la incapacidad como laboral, fijada en un 41.34%, puede resultar improcedente para definir su derecho asistencial de acceso a la Seguridad Social en Salud.En el mismo sentido, tampoco es procedente trasladar el costo que ocasione la prestación del servicio de la tutelante al Sistema General de Seguridad Social en Salud pues no le corresponde al juez de tutela definir si el Sistema Especial de las Fuerzas Militares y de Policía debe afiliarla en su condición de beneficiaria incapaz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil siete (2007).- Radicación número: 17001-23-31-000-2006-01476-01(AC)

Actor: JESUS EDGARDO GUTIERREZ RAMIREZ

Demandado: JEFATURA DE SANIDAD POLICIA NACIONAL

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REF: EXPEDIENTE No. 170012331000200601476 01.-

ACCION DE TUTELA.- ACTOR: JESÚS EDGARDO GUTIERREZ RAMIREZ.- C/ JEFATURA DE SANIDAD DE LA POLICÍA DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS.-

ACCION DE TUTELA.-

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la entidad accionada contra la sentencia de 19 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió al amparo solicitado por JESÚS EDGARDO GUTIERREZ RAMIREZ, en la acción de tutela interpuesta contra la Jefatura de Sanidad de la Policía Nacional. EL ESCRITO DE TUTELA JESÚS EDGARDO GUTIERREZ RAMIREZ, actuando en nombre de su hija DORA LILIA GUTIERREZ PEREZ, interpuso acción de tutela contra la Jefatura de Sanidad de la Policía Nacional por la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social y a la salud. Basó su petición en los siguientes hechos: El actor es jubilado de la Policía Nacional y tiene inscrita a su hija Dora Lilia Gutiérrez Pérez, quien depende económicamente de él, como beneficiaria de los servicios de salud. Dora Lilia a los 2 años de edad sufrió una enfermedad infantil llamada merengitis (sic), que le causó una lesión cerebral y le dejó como secuela retardo mental no susceptible de recuperación por lo que es incapaz de realizar cualquier actividad normal. Fue tratada por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional hasta cuando le suspendieron los servicios asistenciales el pasado mes de septiembre, a pesar de que las valoraciones médicas y psicológicas practicadas concluyeron que requiere de supervisión constante porque su autonomía está restringida para realizar cualquier actividad laboral independiente. La Junta de Medicina Laboral de Sanidad de la Policía Nacional, que no cuenta con ningún psiquiatra o psicólogo, desconoció este concepto al negarle el acceso

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REF: EXPEDIENTE No. 170012331000200601476 01.-

ACCION DE TUTELA.- ACTOR: JESÚS EDGARDO GUTIERREZ RAMIREZ.- C/ JEFATURA DE SANIDAD DE LA POLICÍA DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS.- a los servicios médico asistenciales, violándole el derecho fundamental a la salud consagrado en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, así como lo establecido en los literales c) del Decreto 1795 de 2000 y b) del artículo 20 de la Ley 352 de 1997.

Transgredió igualmente lo estipulado por el Estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, que reconoce en forma permanente el servicio médico a las hijas célibes que no puedan atender por sí mismas su congrua subsistencia, lo que encaja jurídicamente en el caso de su hija Dora Lilia Gutiérrez, que es soltera y depende económicamente del actor por sufrir de invalidez. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Caldas concedió el amparo solicitado con los siguientes argumentos (Fls. 93 a 115). El actor está legitimado para incoar la acción como agente oficioso de su hija Dora Lilia Gutiérrez Pérez, quien se encuentra en circunstancias de indefensión y debilidad. La Constitución Política ordena al Estado adelantar políticas en beneficio de las personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, prestándoles especial atención en casos, como este, en el que se presenta déficit cognitivo y un nivel intelectual compatible con retraso mental leve, producto de

daño neurológico tras enfermedad meníngea en la infancia, según el concepto del psiquiatra forense. El Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía aduce que Dora Lilia Gutiérrez no presenta incapacidad absoluta y permanente para el mes de septiembre de 2006, lo cual no concuerda con el concepto emitido por la misma entidad en el año 1999, según el cual padece de incapacidad relativa y permanente. 4

REF: EXPEDIENTE No. 170012331000200601476 01.-

ACCION DE TUTELA.- ACTOR: JESÚS EDGARDO GUTIERREZ RAMIREZ.- C/ JEFATURA DE SANIDAD DE LA POLICÍA DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS.- La entidad accionada sostiene que no está obligada a prestar el servicio porque la incapacidad laboral de la señorita Dora Gutiérrez no supera el tope que señala el artículo 2 del Decreto 917 de 1999, es decir, el 50%, puesto que, según el dictamen realizado por la entidad CONFAMILIARES, obtuvo una invalidez del

41.35%. Existen, dice, otros mecanismos de protección de los derechos de Dora Lilia Gutiérrez, como es el caso de la afiliación al SISBEN, que hace parte del régimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud, cuya finalidad es brindar a quienes no cuentan con los medios para ello los cuidados necesarios preventivos o curativos referidos a la salud, así como asegurarles una vida decorosa. Adicionalmente, la interesada puede impugnar la decisión de la entidad accionada impetrando los recursos de ley o acudir ante la jurisdicción contenciosa para que

se declare la ilegalidad del acto y se le restablezca el derecho conculcado. En criterio del Tribunal, aunque existen medios de defensa ordinarios, estos carecen de idoneidad y eficacia para garantizar los derechos de la incapaz, de manera que la acción de tutela procede, como mecanismo transitorio, aún cuando exista la acción correspondiente ante la jurisdicción administrativa, porque se está ante el peligro inminente de que se produzca un daño irremediable, como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o se encuentren amenazados por la decisión de la autoridad pública. Por lo anterior, consideró que Dora Lilia Gutiérrez es susceptible de un amparo constitucional de carácter transitorio, en atención a las circunstancias de indefensión manifiesta que le han sido diagnosticadas, por lo que merece especial protección por parte del Estado, dados los eventuales perjuicios que pueden ocasionarle la interrupción en la prestación del servicio de salud o la extinción del derecho a la seguridad social. De otra parte, los argumentos relacionados con el estado de invalidez o incapacidad para extinguir el derecho a la seguridad social escapan al análisis que debe realizar el juez constitucional, debiéndose ventilar ese aspecto ante la jurisdicción correspondiente. 5

REF: EXPEDIENTE No. 170012331000200601476 01.-

ACCION DE TUTELA.- ACTOR: JESÚS EDGARDO GUTIERREZ RAMIREZ.- C/ JEFATURA DE SANIDAD DE LA POLICÍA DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS.- En consecuencia concedió la tutela impetrada a favor de la señorita DORA LILIA

GUTIERREZ PEREZ, para que la Policía Nacional, Dirección de Sanidad, le preste los servicios de Seguridad Social en Salud sólo mientras la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo decide sobre las pretensiones que se formulen en tal sentido, siempre y cuando instaure la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro (4) meses siguientes al fallo. LA IMPUGNACIÓN La Jefatura de Sanidad de la Policía, Departamento de Caldas, al sustentar la impugnación expresó (Fls. 122 a 132): La Policía Nacional se encuentra dentro del régimen de excepción consagrado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y reglamenta su sistema de salud mediante los decretos 352 de 1997 y 1795 de 2000, que otorgan la calidad de beneficiarios, entre otros, a los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura, siendo, además, obligación de los afiliados acreditar la calidad de beneficiario de su grupo familiar, y reportar las novedades que constituyan causal de extinción del derecho. El artículo 2 del Decreto 917 de 1999 establece que la persona es inválida cuando ha sufrido una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral y el soporte del accionante indica que obtuvo una invalidez del 41.35%. Mediante proceso de verificación, la Dirección de Sanidad observó que la beneficiaria no aparecía dentro del sistema de salud y, revisada su constancia advirtió que el tipo

de discapacidad era permanente pero relativo, es decir, no cumplía con los supuestos legales para su atención. La tutela resulta improcedente aún como medida transitoria porque ni del escrito de tutela ni de las pruebas recaudadas se comprobó que la entidad hubiera conculcado sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que el derecho a la salud sólo adquiere rango de fundamental cuando se encuentra en conexidad con la vida. 6

REF: EXPEDIENTE No. 170012331000200601476 01.-

ACCION DE TUTELA.- ACTOR: JESÚS EDGARDO GUTIERREZ RAMIREZ.- C/ JEFATURA DE SANIDAD DE LA POLICÍA DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS.- Resulta perjudicial para la entidad que se le imponga la obligación de prestar la atención en salud a la afectada hasta que la justicia contenciosa en acción ordinaria decida sobre el particular. Al menos se debería ordenar que los gastos que genere la prestación del servicio se puedan recobrar ante el FOSYGA.

CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURIDICO Consiste en establecer si se violaron los derechos constitucionales fundamentales a la salud y a la seguridad social de la señorita Dora Lilia Gutiérrez Pérez por la negativa de la Jefatura de Sanidad de la Policía del Departamento de Caldas, a prestarle los servicios de salud en calidad de hija beneficiaria del demandante,

JESUS EDGARDO GUTIERREZ RAMIREZ.

LO PROBADO EN EL PROCESO La Corporación Alberto Arango Restrepo “CESER” el 5 de octubre de 2005 presentó una evaluación psicológica de la señorita DORA LILIA GUTIERREZ

PEREZ, según la cual requiere de supervisión constante y su actividad laboral está restringida para realizar una labor independiente (folios 3 y 4) El Jefe de Medicina Laboral de la Jefatura de Sanidad de la Policía del Departamento de Caldas, mediante certificación de 20 de agosto de 1999, indicó que Dora Lilia Gutiérrez Pérez posee una incapacidad relativa y permanente. (fl. 7). La Dirección de Sanidad, Área de Medicina Laboral, en certificación del 14 de septiembre de 2006, señaló que la señorita Dora Lilia Gutiérrez Pérez no presentaba incapacidad absoluta y permanente. Mediante oficio No. PS 155-06 de 13 de octubre de 2006, el Área de Psiquiatría del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Caldas, rindió dictamen pericial sobre la discapacidad de Dora Lilia Gutiérrez Pérez, en el que expresó que la alteración cognitiva que presenta la paciente no le permite mantener un funcionamiento general independiente o realizar alguna actividad 7

REF: EXPEDIENTE No. 170012331000200601476 01.-

ACCION DE TUTELA.- ACTOR: JESÚS EDGARDO GUTIERREZ RAMIREZ.- C/ JEFATURA DE SANIDAD DE LA POLICÍA DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS.- laboral que económicamente le permita su sostenimiento al menos de manera parcial. (fls. 82 a 86).

ANALISIS DE LA SALA El actor presentó acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Caldas, en procura del amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de su hija Dora Lilia Gutiérrez Pérez, solicitando se le presten los servicios

a los que tiene derecho como su beneficiaria. El Tribunal concedió la tutela en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable y ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional prestar la atención en Seguridad Social en Salud a Dora Lilia Gutiérrez Pérez mientras la jurisdicción decide sobre su derecho, mediante acción ordinaria contenciosa, en forma definitiva. (Fls. 93 a 113). La Constitución Política, en su artículo 13, consagra la igualdad de todas las personas ante la ley y las autoridades, y establece que el Estado "promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.". Por su parte, el artículo 47 ordena que el Estado debe adelantar "una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.". De la misma manera, el Protocolo Adicional a la Convención sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o Protocolo de San Salvador, establece como protección a los minusválidos, que "Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad. Con tal fin, los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias para ese propósito y en especial a: ejecutar programas específicos destinados a proporcionar a los minusválidos los recursos y el ambiente necesario para alcanzar ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que deberán ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes legales, en su caso (...)". 8

REF: EXPEDIENTE No. 170012331000200601476 01.-

ACCION DE TUTELA.- ACTOR: JESÚS EDGARDO GUTIERREZ RAMIREZ.- C/ JEFATURA DE SANIDAD DE LA POLICÍA DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS.- Como ya se indicó, aparece demostrado en el proceso que la señorita DORA LILIA GUTIERREZ PEREZ, padece de un retraso mental, resultado o secuela de una lesión cerebral ocasionada por haber padecido meningitis a la edad de 2 años, lo que hace que pueda calificarse como disminuida física.

En el mismo sentido y bajo el panorama descrito, para la Sala resulta evidente que la señorita DORA LILIA GUTIERREZ PEREZ debe gozar de la especial protección del Estado, en su condición de discapacitada, por padecer de una enfermedad que le impide ser autosuficiente. El grupo familiar del demandante, señor JESUS EDGARDO GUTIERREZ RAMÍREZ, está vinculado al Sistema de Seguridad Social en Salud, a través del Subsistema Especial de las Fuerzas Militares y de Policía, porque el cabeza de familia es beneficiario de asignación de retiro o pensión por haber laborado en la Policía Nacional. La entidad demandada le suspendió los servicios de Salud a la señorita DORA LILIA GUTIERREZ RAMIREZ aduciendo que el Subsistema Especial de las Fuerzas Militares y de Policía le impide mantenerla afiliada porque, por ser mayor de edad, para gozar del servicio debe tener una incapacidad absoluta y permanente y ella sólo tiene una incapacidad relativa y permanente, que

conforme a la calificación según la cual sólo alcanza el 41.35% (folio 125). El accionante, en su calidad de agente oficioso, señaló que se violó lo dispuesto por la Ley 352 de 1997, que reestructuró el Sistema de Salud y dictó otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, cuyo artículo 20 establece: “Artículo 20. Beneficiarios. Para los afiliados enunciados en el literal a), numerales 1º, 2º, 3º, 4º y 7º del artículo 19, serán beneficiarios los siguientes: […] c) Los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos menores de 25 años que sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado;” 9

REF: EXPEDIENTE No. 170012331000200601476 01.-

ACCION DE TUTELA.- ACTOR: JESÚS EDGARDO GUTIERREZ RAMIREZ.- C/ JEFATURA DE SANIDAD DE LA POLICÍA DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS.- Como se observa, existe una discusión de orden legal sobre la aplicación y cobertura del Sistema Especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que debe dirimirse ante esta jurisdicción, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo precisó el a quo.

En el mismo sentido la situación de debilidad manifiesta de la accionante por su condición de incapaz hace imperativa la procedencia de la acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras se define el problema de cobertura y se decide quién debe prestarle el servicio, pues lo cierto

es que el Estado, en principio, debe garantizarle la atención. Lo dicho cobra un mayor valor en el presente asunto en el que no aparece claro que el Sistema Especial de las Fuerzas Militares y de Policía pueda sustraerse al cumplimiento de las obligaciones asistenciales debidas a sus afiliados y beneficiarios porque lo sustancial es que la tutelante es incapaz y depende en un todo del afiliado. También debe advertirse que la calificación de la incapacidad como laboral, fijada en un 41.34%, puede resultar improcedente para definir su derecho asistencial de acceso a la Seguridad Social en Salud. En el mismo sentido, tampoco es procedente trasladar el costo que ocasione la prestación del servicio de la tutelante al Sistema General de Seguridad Social en Salud pues no le corresponde al juez de tutela definir si el Sistema Especial de las Fuerzas Militares y de Policía debe afiliarla en su condición de beneficiaria incapaz. Como consecuencia de lo dicho, la Sala confirmará la providencia del Tribunal Administrativo de Caldas, que amparó los derechos constitucionales fundamentales de Dora Lilia Gutiérrez Pérez, en la acción de tutela incoada en su favor por el señor JESUS EDGARDO GUTIERREZ RAMIREZ, como agente oficioso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley 10

REF: EXPEDIENTE No. 170012331000200601476 01.-

ACCION DE TUTELA.-

ACTOR: JESÚS EDGARDO GUTIERREZ RAMIREZ.-

C/ JEFATURA DE SANIDAD DE LA POLICÍA DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS.- FALLA CONFIRMASE la providencia impugnada de 19 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió a la solicitud de amparo en la acción de tutela impetrada por Jesús Edgardo Gutiérrez en representación de su hija Dora Lilia Gutiérrez Perez contra la Policía Nacional, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ

MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria