CE-17001-23-31-000-2007-00090-01(18312)-2013

PRESUNCIONES – Son hechos que la ley tiene por ciertos sin necesidad de ser probados / PRESUNCION DE DERECHO – Están expresamente definidas en la ley y no admiten prueba en contrario / PRESUNCION LEGAL – Son las que se enuncian como que se presume y admiten prueba en contrario Las presunciones son aquellos hechos que la ley tiene por ciertos sin necesidad de que sean probados. En sentido amplio, la presunción implica establecer como cierto y verdadero un hecho desconocido, a partir de circunstancias conocidas. El artículo 66 del Código Civil define la presunción en los siguientes términos: (…) De la anterior definición legal se desprende que las presunciones pueden ser de derecho y legales. Las primeras están expresamente definidas en la ley y no admiten prueba en contrario. Las segundas son las que se enuncian como “se presume” y admiten prueba en contrario.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL – ARTICULO 66

RENTA PRESUNTIVA POR CONSIGNACIONES BANCARIAS – Es una presunción legal que admite prueba en contrario que da por probado un hecho a partir de indicios graves / INDICIO – Es el hecho indicador de la ocurrencia de otro hecho que debe estar probado / CUENTAS BANCARIAS PARA LA PRESUNCION DE INGRESOS – Pueden estar en dos situaciones: figuran a nombre de un tercero o a nombre del contribuyente pero no corresponden a las registradas en la contabilidad / CONTRIBUYENTE OBLIGADO A LLEVAR CONTABILIDAD – Es el requisito para que opere la presunción de ingresos por cuentas bancarias propias del artículo 755-3 del Estatuto Tributario

El artículo 755-3 E.T., entonces, regula una presunción legal que admite prueba en contrario. Es decir, da por probado un hecho a partir de la existencia de otros hechos llamados indicios graves. Por indicio se entiende el hecho indicador de la ocurrencia de otro hecho. En esa medida, los indicios pueden ser muchos y de diversa índole. Por lo tanto, conforme lo dispone el artículo 248 del C.P.C., para que un hecho pueda considerarse como indicio, debe estar debidamente probado en el proceso. La Sala se ha referido en varias oportunidades al artículo 755-3 E.T. al precisar que “El presupuesto fáctico para que opere la presunción del artículo 755-3 del Estatuto Tributario, es la existencia de indicios graves de los cuales pueda deducirse que los valores consignados en cuentas bancarias de terceros o en cuentas del contribuyente no registradas en la contabilidad, corresponden a ingresos derivados de operaciones realizadas por éste, o sea, a ingresos propios”. También ha dicho que “Las cuentas bancarias a que se refiere la norma, pueden estar en dos situaciones: 1) Que figuren a nombre de un tercero, en cuyo caso se parte de la base de que formalmente el contribuyente no es su titular, pero se establece, mediante prueba indiciaria, que las utiliza para consignar sus ingresos; 2) Que estén a nombre del contribuyente, pero no correspondan a las registradas en su contabilidad, si estuviere obligado a llevarla. Por eso concluyó que “(…) es aplicable la presunción en comentario respecto de los valores consignados en cuentas bancarias de terceros o del propio contribuyente.

Sin embargo, también ha precisado, que “para que opere la presunción en relación con los ingresos en las cuentas del contribuyente, éste debe estar obligado a llevar contabilidad y en la misma no haber registrado las cuentas.” Que, “(…) contrario sensu, si el contribuyente no está obligado a llevar contabilidad, la adición de ingresos gravados que figuran en sus cuentas bancarias, no puede efectuarse con base en la presunción de renta líquida gravable del artículo 755-3 del Estatuto Tributario, por la sencilla pero no menos contundente razón de que dicha norma no lo permite.” (Negrilla fuera de texto). Recientemente, la Sala se refirió indistintamente a que las cuentas pueden ser propias, de terceros o no registradas en la contabilidad. En esa oportunidad, precisó que el artículo 755-3 E.T. consigna como presupuesto la expresión de que las cuentas “figuren a nombre de terceros o no correspondan a las registradas en la contabilidad”, y que las dos expresiones están unidas por una “o”, disyuntiva, no copulativa, lo que significa que la ocurrencia de cualquiera de las dos circunstancias configura la causal para aplicar la presunción.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 755-3 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 248

NOTA DE RELATORIA: Sobre las condiciones de las cuentas bancarias para efectos de la renta presuntiva por consignaciones se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 1º de marzo de 2002, Exp. 17001-23-31000-1999-0813-01(12354); de 15 de noviembre de 2007, Exp. 41001-23-31-0002001-01254-01(15636), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 12 de julio de 2007, Exp. 76001-23-25-000-2000-02265-01(14974) y; de 12 de diciembre de 2007, Exp. 76001-23-25-000-2000-00919-01(15044), C.P. Héctor J. Romero Díaz ACTO MERCANTIL – El listado del artículo 20 del Código de Comercio no es taxativo sino meramente enunciativo / ACTIVIDAD MERCANTIL DEL CONTRIBUYENTE – Los indicios que así lo demuestran pueden ser refutados por el contribuyente / COMERCIANTE – No se adquiere por la matrícula en la Cámara de Comercio sino por la ejecución profesional de actos mercantiles / CONTABILIDAD DEL COMERCIANTE – Debe registrarse en ellas las consignaciones realizadas en las cuentas bancarias / CONSIGNACION EN CUENTAS BANCARIAS DEL CONTRIBUYENTE – Debe demostrar que no corresponden a ingresos propios para que no sean considerados como ingresos gravados El artículo 20 dispone que son mercantiles las actividades que a continuación se relacionan: (…) Se advierte, en todo caso, que este listado no es taxativo sino meramente enunciativo, y es por eso que el artículo 21, ibídem, establece que se tienen como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. Por el contrario, no se

consideran mercantiles las actividades previstas en el artículo 23 del Código de Comercio, que dispone: (…) En el expediente obran como prueba varios documentos que, en conjunto, permiten establecer que el demandante desarrolla profesionalmente una actividad mercantil, consistente en la adquisición onerosa de bienes para enajenarlos, entre ellos: (…) La Sala considera que de los documentos citados son indicios que permiten inferir que el señor Martínez Enciso ejecuta profesionalmente operaciones mercantiles y, por tanto, detentaba la calidad de comerciante. Le correspondía, entonces, al demandante refutar esas pruebas. No era pertinente que se limitara a alegar que la carga de la prueba la tenía la DIAN, pues, es evidente que esta entidad hizo las gestiones necesarias y recaudó las pruebas que le permitieron inferir de manera acertada que el demandante era comerciante obligado a llevar contabilidad. Tampoco era pertinente que se limitara a negar de manera indefinida que no ejecutaba una actividad comercial o que simplemente le colaboraba a su esposa en la actividad mercantil que ejecutaba, pues, ante la prueba indiciaria que le aportó la DIAN, le correspondía desvirtuarla. En consecuencia, el demandante, como comerciante, estaba sujeto al cumplimiento de las obligaciones propias de quienes ejercen las actividades mercantiles previstas en el artículo 19 del Código de Comercio (…) E, independientemente de que el demandante haya incumplido las obligaciones aludidas, como lo advirtió esta Corporación, la calidad de comerciante no se adquiere por la matrícula en la Cámara de Comercio, sino por la ejecución

profesional de actos mercantiles, de tal forma que el incumplimiento del deber de matricularse en el registro mercantil no desvirtuó la condición de comerciante del señor Martínez Enciso y, por la misma razón, no lo eximía de cumplir las obligaciones inherentes a dicha calidad, como la de llevar la contabilidad regular de sus negocios, en la que, para los efectos del caso, debía registrarse el valor de las consignaciones realizadas en sus cuentas bancarias. Hasta este punto, para la Sala es claro que existen indicios que permiten presumir que los ingresos registrados en la cuentas del demandante, cuya titularidad no se discute, provenían del ejercicio de una actividad desarrollada por el señor Martínez Enciso. En esas condiciones, por tratarse de una presunción de las que admite prueba en contrario, estaba obligado a demostrar que las consignaciones realizadas en sus cuentas no eran ingresos propios.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 19 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 20 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 21 /

CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 23

CONSIGNACION EN CUENTAS BANCARIAS DEL CONTRIBUYENTE – Al no demostrarse que corresponden a ingresos de la esposa se consideran como ingresos propios gravados / RENTA LIQUIDA GRAVADA POR CONSIGNACIONES – Es la proveniente de la presunción del artículo 755-3 del Estatuto Tributario al no ser desvirtuada por el contribuyente / RESPONSABLE DEL REGIMEN SIMPLIFICADO – El no estar obligado a llevar contabilidad no lo exime de desvirtuar la presunción de ingresos por consignaciones en cuentas bancarias

Para estos efectos, el demandante argumentó que los valores consignados en sus cuentas correspondían a ingresos de su esposa, Noralba Murillo Ciro, originados en la explotación de una actividad comercial, quen las incluyó en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2001 a su cargo. A fin de comprobar lo señalado por el demandante,, la Administración requirió a la señora Murillo Ciro para solicitarle una relación detallada de los ingresos recibidos durante el año 2001, petición que fue atendida mediante los siguientes documentos: (…) Estos documentos prueban que los ingresos recibidos por la señora Murillo Ciro durante el año 2001 distan ostensiblemente del valor consignado en las cuentas bancarias del demandante, que, como se advirtió, fue de $1.066.203.674. De manera que fue acertada la conclusión de la DIAN en el sentido de no hallar probado el hecho alegado por el demandante en el sentido de que las consignaciones reportadas en sus cuentas bancarias correspondían a ingresos de su esposa. Además, porque el demandante no pudo justificar el mayor valor de las consignaciones. En consecuencia, el demandante no desvirtuó la presunción objeto de la discusión. Por tanto, la Sala considera que las consignaciones efectuadas en las cuentas bancarias durante el periodo en discusión corresponden a ingresos provenientes de operaciones realizadas por el demandante, y en esa medida, era procedente presumir que obtuvo una renta líquida gravable del 15% de las consignaciones, tal y como lo estipulaba el artículo 755-3 E.T. De otra parte, en relación con la obligación de llevar contabilidad, para la Sala es claro que el demandante, al

ostentar la calidad de comerciante, estaba sujeto cumplimiento de esta exigencia, propia del ejercicio de la actividad mercantil, así como lo prevé el numeral 3º del artículo 19 del Código de Comercio. No bastaba que el demandante alegara que el estatuto tributario exime de llevar contabilidad a las personas naturales que pertenecen al régimen simplificado, o que le correspondía a la DIAN demostrar que era sujeto obligado a llevar contabilidad en los términos del estatuto tributario. La Sala reitera que era al demandante al que le correspondía aportar las pruebas que desvirtuaran las que aportó la DIAN y que, se reitera, dan cuenta de que ejerció en el año 2001 actividades mercantiles que lo conminaban a cumplir, entre otras obligaciones, la de llevar la contabilidad en debida forma.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 19 / ESTATUTO

TRIBUTARIO 755-3

NOTA DE RELATORIA: Sobre la no necesidad de probar que el contribuyente actuó con intención dolosa o culposa en lo referente a la sanción por inexactitud se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de febrero de

2011, Exp. 25000-23-27-000-2004-01759-01(16799), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil trece (2013)

Radicación número: 17001-23-31-000-2007-00090-01(18312)

Actor: JAIRO MARTINEZ ENCISO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 11 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda que mas adelante se transcriben.

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS – El 30 de enero de 2004, el demandante presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2001, en la que registró un ingreso de $18.180.0001 y un saldo a pagar de $405.000. 1 Folio 2 de C.A.A. 2C. – El 8 de septiembre de 2006, la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas de Manizales, previa expedición del requerimiento especial y la respuesta a ese requerimiento, formuló la Liquidación Oficial de Revisión No. 100642006000020 que modificó el denuncio privado de renta de año gravable 20012, en el sentido de adicionar los ingresos a $192.154.000 y de modificar el saldo a pagar en $206.239.000. – El demandante prescindió del recurso de reconsideración y con fundamento en el artículo 720 del E.T. acudió per saltum ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en acción de nulidad y restablecimiento de derecho.

2. ANTECEDENTES PROCESALES

LA DEMANDA

Jairo Martínez Enciso, mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: “1.- Se declare la Nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 100642006000020 de septiembre 08 de 2006, expedida por la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Manizales, por medio de la cual se modifico (sic) la liquidación privada del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2001, del Sr. JAIRO MARTÍNEZ ENCISO, presentada el día 30 de enero de 2004. 2.- Que consecuencialmente con la pretensión y a título de restablecimiento del derecho, se declare en firme la declaración del impuesto sobre la renta y correspondiente al año gravable 2001, radicada con el No. 07392020110336, presentada el día 30 de enero de 2004. 3.- En caso de no accederse a lo anterior, solicito en su defecto, se practique una nueva liquidación por parte de ese despacho.” Invocó como normas violadas las siguientes: 2 Folios 3 al 19 del C.P.

Constitución Política: artículos 6 y 121.

Código de Procedimiento Civil: artículos 174 y 187

Estatuto Tributario: artículos 755-3, 647, 683 y 742

Las causales de nulidad propuestas se resumen así: Dijo que se violaron los artículos 6 y 121 de la Carta Política porque, a su juicio, los funcionarios de la DIAN se extralimitaron en el ejercicio de sus funciones, pues interpretaron de manera errada el artículo 755-3 del E.T., y así mal interpretado, lo aplicaron.

Que, en efecto, la DIAN aplicó la presunción prevista en el artículo 755-3 E.T. sin verificar de manera previa que se configuraran los presupuestos previstos para la presunción, a saber: la existencia de indicios graves de que los valores consignados en las cuentas bancarias del demandante le pertenecieran, la comprobación de que las cuentas bancarias figuraran a nombre de terceros y que el valor de las consignaciones no correspondiera con el registrado en la contabilidad. Señaló que la DIAN no llevó a cabo diligencias tendientes a comprobar la situación fiscal del demandante, sino que procedió a aplicar directamente el artículo 755-3 del E.T. Que asumió que los ingresos provenían de la actividad económica ejecutada por el actor, actividad que calificó de mercantil, sin estar probado, y que por lo mismo, concluyó de manera errada que estaba obligado a llevar contabilidad. Que, así mismo, la DIAN no desvirtuó que los recursos consignados en las cuentas bancarias del demandante pertenecían a su esposa que, según dijo, declaró las consignaciones hechas en esas cuentas bancarias en el denuncio de renta del año 2001. De otra parte, sostuvo que la DIAN no aplicó el artículo 26 del E.T., referido al sistema de depuración de la renta, pues, según afirmó, se limitó a tomar el valor de las consignaciones bancarias realizadas a nombre del demandante, disminuir el ingreso registrado en el denuncio privado, sin imputar costos y deducciones. Dijo que lo anterior ponía en evidencia que el acto administrativo fue falsamente motivado, ya que la Administración no adelantó ninguna investigación para

determinar si el demandante llevó a cabo alguna actividad comercial. Alegó que la actuación de la DIAN no estuvo presidida por un relevante espíritu de justicia, como lo exige el artículo 683 del E.T., en la medida en que no se consultó la capacidad contributiva del demandante por la falta de una investigación rigurosa. Finalmente, señaló que la sanción por inexactitud era improcedente por no estar probado que el demandante hubiera obtenido ingresos por el desarrollo de una actividad comercial. Que, en esa medida, no se configuró la presunta omisión de ingresos en la declaración de renta cuestionada por la DIAN, ni se defraudó al Estado. Que además, era improcedente aplicar simultáneamente la presunción prevista en el artículo 755-3 E.T. y la sanción por inexactitud del artículo 647, ibídem. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda con fundamento en el artículo 139 del C.C.A. porque el demandante no allegó la copia del acto acusado con la constancia de notificación. De fondo, alegó que el demandante sí omitió ingresos y que eso estaba probado en el expediente. Explicó que ofició a ciertas entidades financieras para que remitieran los extractos de las cuentas bancarias del demandante del año 2001 y a la Cámara de Comercio de la Dorada para que certificara si el demandante tenía matriculados establecimientos de comercio a su nombre y registrados libros de contabilidad. Que los extractos de las cuentas bancarias del demandante que remitieron las entidades financieras daban cuenta de las consignaciones hechas a su favor en cuantía de $1.066.203.674. Que, en consecuencia, a ese valor le restó los

$18.180.000 que declaró en el denuncio de renta como ingreso, operación que arrojó un total de $1.048.023.674, cifra sobre la que tasó el 15% a que alude el artículo 755-3 E.T. para determinar una renta líquida de $157.203.551. Que, después, a ese valor le adicionó los $18.180.000 declarados como ingresos en el denuncio de renta y $35.133.333 que el demandante habría percibido por la ejecución de cierto contrato de suministro. Que la renta líquida, entonces, la calculó en $210.517.000, base sobre la que determinó el impuesto de $63.783.000. En cuanto a que los ingresos adicionados eran de la esposa del demandante, explicó que analizó el denuncio de renta presentado por la señora Murillo Ciro y constató que esta declaró $595.547.000 por concepto de ingresos. Que además, la información exógena de la señora Noralba Murillo Ciro por el mismo periodo revelaba movimientos bancarios por $214.584.466 e ingresos de $53.673.466, sumas que resultaban inferiores a las declaradas por dicha contribuyente y a las registradas en las cuentas bancarias del demandante. Que, adicionalmente, la señora Noralba Murillo Ciro, por petición de la DIAN, remitió la relación detallada de los ingresos que percibió durante el año 2001, información de la pudo establecer que recibió ingresos por $94.387.430 que fueron consignados en las cuentas del demandante. Que, en síntesis, aun debitando los valores declarados por la señora Murillo a las consignaciones que

figuran a su nombre, quedaban ingresos a cargo del demandante sin justificar, razón por la que no dio crédito al alegato del actor. También precisó que la investigación arrojó que el demandante ejecutaba operaciones mercantiles, que estaba en la obligación de matricularse en la cámara de comercio como comerciante y cumplir las obligaciones que de tal calidad se derivan, entre ellas la de llevar contabilidad. Que, por lo tanto, las pruebas recolectadas constituían un indicio grave de que los valores consignados en las cuentas bancarias constituían ingresos originados en operaciones mercantiles realizadas por el demandante, y que, por lo tanto, era pertinente aplicar la presunción del artículo 755-3 de. E.T., que, si bien admite prueba en contrario, no fue allegada al proceso. Que, corolario de lo expuesto, el acto administrativo demandado no fue falsamente motivado ni vulneró el espíritu de justicia, dado que en el expediente están las pruebas que demuestran que el demandante omitió ingresos, hecho que no fue desvirtuado por el demandante. Que, por lo tanto, la sanción por inexactitud era procedente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probada la excepción propuesta por la DIAN porque en el expediente obraba el original del acto acusado, con la correspondiente constancia de notificación. También negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: - Que el artículo 10 del Código de Comercio establece que tienen la calidad de comerciantes quienes se dediquen al ejercicio habitual de aquellas actividades catalogadas como mercantiles en dicho ordenamiento, ya sean personas

naturales o jurídicas. - Que quienes detentan la calidad de comerciante, por el ejercicio habitual de actividades mercantiles, adquieren, entre otras obligaciones, las de inscribirse en la Cámara de Comercio y llevar libros de contabilidad. - Que no están obligados a llevar contabilidad los asalariados, quienes ejercen profesiones liberales y los agricultores y ganaderos. - Que la contabilidad llevada en debida forma constituye un indicio a favor oponible a terceros. Que, por el contrario, quien no lleva la contabilidad en debida forma no puede deducir costos y gastos y puede hacerse acreedor a las sanciones que contempla la legislación tributaria. - Que para que se configure la presunción prevista en el artículo 755-3 E.T. deben concurrir los siguientes presupuestos: i) que se acredite la existencia de consignaciones en cuentas corrientes o de ahorros a nombre de terceros o del propio contribuyente, que no correspondan a las registradas en su contabilidad. ii) que el contribuyente esté obligado a llevar contabilidad, y iii) que se compruebe indicio grave de que los valores consignados en tales cuentas corresponden a ingresos originados en operaciones realizadas por el contribuyente. - Que, reunidas las anteriores condiciones, se presume que el 15% del valor total de las consignaciones realizadas en las cuentas del contribuyente durante el periodo gravable, constituye renta líquida gravable. - Que en el expediente había pruebas que daban cuenta de que el demandante era comerciante, que recibió consignaciones en el año 2001 en cuantía de $1.066.203.674, y que esos ingresos se originaron en actividades ejecutadas

por el demandante y no por su esposa. - Que estaba probado que el demandante obtuvo ingresos mayores a los registrados en el denuncio privado, hecho que constituía un indicio grave de la omisión y, por tanto, de la sanción por inexactitud prevista en el artículo 647 E.T. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recuso de apelación contra la sentencia del Tribunal. Insistió en que la DIAN no demostró los presupuestos requeridos para que se configure la presunción del artículo 755-3 del E.T. Reiteró que es esencial que el contribuyente sea comerciante y que esté obligado a llevar contabilidad, hechos que, a su juicio, no están demostrados en el proceso, puesto que las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal para arribar a esa conclusión datan de fechas anteriores o posteriores al año gravable que se analiza. Que, además, el Tribunal no tuvo en cuenta que en materia tributaria hay personas naturales que ejercen comercio y que, sin embargo, no están obligadas a llevar contabilidad, tal como ocurre con los responsables del IVA pertenecientes al régimen simplificado. Que, en consecuencia, a la DIAN le correspondía, de conformidad con el artículo 177 del C.P.C., la carga de probar si el demandante estaba obligado a llevar contabilidad, pues este es un presupuesto fundamental para aplicar la presunción de que trata el artículo 755-3 E.T. Insistió en que la sanción por inexactitud no era procedente porque era incompatible con la presunción del artículo 755-3 E.T., precisamente porque para imponer la sanción, a su juicio, se requiere que exista certeza sobre la ocurrencia

del hecho sancionable, condición que, según dijo, no se comprueba mediante las presunciones. Para sustentar lo dicho se remitió a lo señalado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 30 de abril de 2009, en donde se sostuvo que no procede la sanción por inexactitud cuando el mayor impuesto determinado se debe al desconocimiento de partidas por diferencias probatorias. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante reiteró los argumentos expuesto en la demanda y en el recurso de apelación. Insistió en que, en aplicación de la legislación comercial, el actor no detentaba la calidad de comerciante y, por consiguiente, no estaba obligado a llevar contabilidad. Que por esta razón, no le era aplicable la presunción del artículo 7553 del E.T. de la cual, es un presupuesto indispensable que el contribuyente esté obligado a llevar contabilidad. Manifestó que el Tribunal concluyó que el demandante detentaba la calidad de comerciante sin comprobar que no se dedicada profesionalmente al ejercicio de actividades mercantiles y sin tener en cuenta que, por disposición del artículo 23 del Código de Comercio, las enajenaciones que efectúen directamente los agricultores y los ganaderos no se consideran actos mercantiles. Que, además, las pruebas tenidas en cuenta por el a quo para comprobar la calidad de comerciante del actor estaban referidas a hechos ocurridos durante los años 1989 y 1999, pero que no existían evidencias de que durante el año 2001, el demandante ejerció una actividad mercantil. La DIAN reiteró lo dicho en la contestación de la demanda.

Insistió en que la carga de la prueba para desvirtuar la presunción prevista en el artículo 755-3 del E.T. le correspondía al demandante, en tanto que, por tratarse de una presunción iuris tantum, acreditar que no procedía estaba a cargo de quien se predicara la presunción. El Ministerio Público no rindió concepto.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala decide sobre la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 100642006000020 del 8 de septiembre de 2006, por la que la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por Jairo Martínez Enciso por el año gravable 2001.

Concretamente determinará, i) si la DIAN aplicó indebidamente el artículo 755-3 del E.T. en tanto que no estaban probados los presupuestos para que se determinara la renta presunta prevista en esa norma y ii) si procedía la sanción por inexactitud. Para decidir, se tiene como relevantes y ciertos los siguientes hechos:

1. El 30 de enero de 2004, el actor presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2001, en la que

declaró3: RENGLÓN VALOR DECLARADO Ingreso bruto $18.180.000 Total ingreso recibido $18.180.000 Renta líquida $18.180.000 Renta líquida gravable $18.180.000 Impuesto sobre la renta $180.000 gravable Impuesto neto de renta $180.000 Impuesto a cargo $180.000 Anticipo $45.000

Sanciones $180.000 Saldo a pagar $405.000

2. El 10 de octubre de 2005, la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Manizales, expidió el emplazamiento para corregir No. 1007620050000254, mediante el que instó al demandante a que corrigiera la declaración antes referida.

En esa oportunidad la Administración señaló que, en desarrollo del programa de inexactos y con fundamento en la información exógena de terceros, determinó que el demandante fue reportado por la suscripción de un contrato de suministro en cuantía de $35.133.333 y por dos entidades financieras en cuyas cuentas bancarias se registraron movimientos por $992.8666. Que así, dada la diferencia entre el reporte efectuado por terceros y la declaración privada, el demandante debía corregir esa declaración. 3 Folio 2 de C.A.A. 2C. 4 Folio 16 del C.A.A. 2C.

3. El 22 de diciembre de 2005, la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Manizales expidió el Requerimiento Especial No. 1007620050000415.

Dentro de esta actuación, explicó que para determinar la exactitud de la declaración presentada por el demandante, ofició a algunas entidades financieras para solicitar los extractos bancarios de las cuentas del actor, correspondientes al año 2001, de lo cual obtuvo la siguiente información:

ENTIDAD N° DE CUENTA VALOR CONSIGNADO Bancolombia 51-165836-08 $318.081.089

Banco Colmena 052650-002168-1 $675.880.148 Banco Caja 50160000638-9 $70.260.107 Social Banco Cafetero 427-53809-5 $1.982.330.

TOTAL $1.066.203.674

Que así, de los $1.066.203.674, sustrajo $18.180.000 declarados por el demandante para obtener una diferencia de $1.048.023.674, sobre la que se determinó una renta líquida de $157.203.551, correspondiente al 15% de la diferencia, según lo estipulado en el artículo 755-3 del E.T. Con fundamentos en lo anterior propuso corregir la declaración del año gravable 2001 así:

RENGLÓN VALOR VALOR DECLARADO PROPUESTO Ingreso bruto $18.180.000 $210.517.0006

Total ingreso recibido $18.180.000 $210.517.000 Renta líquida $18.180.000 $210.517.000 5 Folios 135 al 144 del C.A.A. 2C. 6 El ingreso bruto propuesta está constituido por los $157.203.551 determinados según se explicó, el valor del contrato de suministro por valor