CE-17001-23-31-000-2008-00016-01(AC)-2008

ACTO GENERAL - Contra él no procede la acción de tutela / BONIFICACION POR COMPENSACION - El no estar prevista para algunos cargos judiciales no es atendible mediante tutela / ACCION DE TUTELA - Procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable Al igual que lo advirtió el A quo, para la Sala es evidente que el Decreto 610 de 1998 es un acto administrativo de carácter general, contra el cual no procede la acción de tutela conforme lo establece el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 8° ibídem. En efecto, el Decreto 610 de 1998, expedido por el señor Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto. La acción de tutela tiene eventual vocación de procedencia cuando a pesar de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; empero los elementos del presunto perjuicio señalados por el actor no se ajustan a aquellos que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, configuran el perjuicio irremediable, pues actualmente percibe el salario que el Gobierno Nacional ha fijado para su cargo, como empleado de la Rama Judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 17001-23-31-000-2008-00016-01(AC)

Actor: LUIS ORLANDO LOZANO REYES

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS FALLO Se decide la impugnación de la parte actora contra la sentencia del 15 de febrero de 2008 del Tribunal Administrativo de Caldas que DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud El señor Luis Orlando Lozano Reyes, en escrito recibido el 1° de febrero de 2008 (fs. 6 a 17) presentó acción de tutela contra el Presidente de la República, los Ministros de Hacienda y Crédito Público y del Interior y de Justicia y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, a la igualdad en las relaciones laborales y los principios constitucionales de la equidad y la justicia, con base en los hechos relevantes que se resumen a continuación: El accionante es empleado de la Rama Judicial desde el 1º de septiembre de 1975 y se desempeña actualmente como Secretario Grado 9 del Juzgado Promiscuo Municipal de Norcasia (Caldas). En virtud de la Ley 4ª de 19921 el Gobierno Nacional debía revisar el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad (art. 14, parágrafo); sin embargo, nunca lo hizo. En desarrollo de las normas generales de la Ley 4ª de 1992, mediante el Decreto 610 de 1998, el Gobierno Nacional estableció una bonificación por

compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios2. Para el actor, al expedir ese Decreto “incurrió en clara violación de los derechos constitucionales fundamentales, como el derecho a la igualdad y al trabajo e igualmente viola disposiciones constitucionales…, pues la revisión del régimen salarial debía comprender a todos los empleados y funcionarios a quienes está dirigida esa norma y por ello no se podía, sin violar los derechos de los demás, 1 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 2 Artículo 1º. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2º del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura. La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes.

hacer en forma selectiva y discriminatoria, con destino sólo para los Magistrados de Tribunal”. La diferencia de trato que implementó el Gobierno no se adecúa a los principios, valores y derechos que garantiza y protege la Constitución Política, “no es racional, ni razonable, ni proporcional. No existe ninguna justificación, ni siquiera la presupuestal, pues la misma Ley 4ª autorizó al Gobierno para ello3, y ya han transcurrido más de 15 años sin que a los jueces y empleados se les haya hecho la revisión de su sistema de remuneración bajo los criterios de equidad”. El actor afirmó que ha venido sufriendo una reducción significativa del poder adquisitivo de su salario mensual legalmente asignado, “aumentándose cada año la brecha injusta e inequitativa creada por el Gobierno Nacional al disponer el cumplimiento parcial y discriminatorio de la orden legal contenida en el parágrafo único de la Ley 4ª de 1992 a favor de un sector de los servidores de la Rama Judicial” y no para todos. Con el ejercicio de esta tutela, el actor pretende: “1.- Que se le ordene al GOBIERNO NACIONAL modificar, adicionar o corregir el Decreto 610 de 1998, por medio del cual en cumplimiento de las normas generales de la Ley 4ª de 1992, revisó el sistema de remuneración de los Magistrados, para que en dicha revisión se incluya mi cargo de SECRETARIO G-9° en el Juzgado Promiscuo Municipal de Norcasia Caldas, así como el de los demás servidores de la Rama Judicial, Jueces y Empleados y de esa manera cese la violación de mis derechos constitucionales

fundamentales que les he invocado. ( ) 2°. Que para el cumplimiento de lo pretendido en el numeral primero se le conceda un término prudencial y razonable, teniendo en cuenta las previsiones presupuestales que dicha orden implica”. b. La Oposición 3 Sobre este punto, citó y trascribió el artículo 21 de la Ley 4ª de 1992 en cuanto dispuso: “Autorízase al Gobierno Nacional para hacer los traslados y adiciones presupuestales necesarios para dar cabal cumplimiento al desarrollo de la presente Ley”. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior y de Justicia, en escrito vía fax del 5 de febrero de 2008 (fs. 22 a 28), se opuso a la procedencia de la tutela instaurada, pues de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, esta acción no procede por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, no se interpuso como mecanismo transitorio, no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable y no se presenta la amenaza o violación de derechos constitucionales fundamentales. El apoderado del señor Presidente de la República y de La Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en escrito vía fax del 2 de febrero de 2008 (fs. 30 a 35), solicitó se niegue la tutela por improcedente, por las causales consagradas en los numerales 1° y 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, estas son, la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y que se dirige contra un acto

administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, sin que proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio porque no se configura un perjuicio irremediable. El Asesor de la Dirección Superior del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en escrito del 7 de febrero de 2008 (fs. 40 a 53), solicitó denegar la acción de tutela instaurada. Luego de pronunciarse sobre el Decreto 610 de 1998, advirtió que un aumento salarial público por fuera de las posibilidades fiscales de la Nación es un error irreparable. Indicó quién tiene la competencia para la fijación del régimen salarial y la técnica de Ley Marco, al tenor de algunos criterios y objetivos del marco salarial en desarrollo de la Constitución Política, tales como: a) La naturaleza, fundamento e importancia de la disponibilidad presupuestal y b) La coherencia entre la política salarial y las restricciones fiscales, para concluir que “los criterios analizados tienen consecuencias que no pueden pasarse por alto y que tienen alta protección en la Constitución Política. En efecto, el criterio de disponibilidad nos enmarca en el ámbito de la competencia; el del equilibrio económico en el de la prudencia; y el de la igualdad en el de la justicia. De manera que, la violación de todos estos criterios en conjunto conducen a la imposibilidad de efectuar un aumento salarial diferente al propuesto para el Gobierno Nacional”, que para la vigencia fiscal del año 2008 es del 5%. La Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, en escrito del 12 de febrero de 2008 (fs. 77 a 82) solicitó rechazar

la tutela por improcedente por la existencia de otros medios de defensa judicial y además, porque la tutela no es el mecanismo idóneo para lograr la realización de sus aspiraciones salariales. Indicó que conforme a la Constitución y a la ley, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos “debe consultar al marco general de la política macroeconómica y fiscal y la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad, los cuales son aprobados a su vez por el Congreso de la República a través de la Ley de Presupuesto General de la Nación de cada vigencia”. Se pronunció sobre el desarrollo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y adujo que el Gobierno sí revisó el sistema mediante el Decreto 57 de 1993, pues conforme al régimen salarial y prestacional preexistente aplicable a los servidores de la Rama Judicial “encontrábamos diversos salarios mensuales para empleos de idéntica naturaleza, funciones y por ende igual denominación de empleo”. Con ese Decreto, se determinó igual tratamiento de remuneración mensual para los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial, incluidos el cargo del actor. A continuación precisó que, según reiterada jurisprudencia constitucional, la acción de tutela instaurada deviene improcedente por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para la pretensión de modificar, adicionar o corregir el Decreto 610 de 1998, toda vez que involucra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, cuyo control se ejerce a través de la acción de simple nulidad de competencia de la

jurisdicción contencioso administrativa. Además, no se está en presencia de un perjuicio irremediable que deba ser protegido a través de la acción de tutela, habida cuenta que el actor percibe su remuneración como resultado del desempeño de su labor en la Rama Judicial. Agregó que han pasado más de 8 años (SIC) desde la expedición del Decreto 610 de 1998 y por tanto, no se cumple con el presupuesto de inmediatez. c. La Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia del 15 de febrero de 2008 (fs. 84 a 98 vto.), DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada, al considerar que se configuran las causales 1ª y 5ª del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 sobre la improcedencia de la tutela, esto es, la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, sin que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable y que la acción se dirige contra actos de carácter general, impersonal y abstracto. Pese a que el accionante tiene a su alcance los mecanismos ordinarios de defensa, no ha hecho uso de ellos. En relación con el agenciamiento de los derechos de Jueces y empleados de la Rama Judicial que pretende el accionante, el Tribunal rechazó la acción de tutela, al advertir que ello no es viable por la generalidad de la pretensión y por cuanto no se cumple con las exigencias del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. d. La Impugnación Notificado personalmente, el actor IMPUGNÓ la anterior decisión, sin

manifestar los motivos de su inconformidad (f. 100). CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. El objeto de esta acción es la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, a la igualdad en las relaciones laborales y los principios constitucionales de la equidad y la justicia que el señor Luis Orlando Lozano Reyes considera vulnerados por parte del Presidente de la República, los Ministros de Hacienda y Crédito Público y del Interior y de Justicia y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, en cuanto no incluyeron el cargo de Secretario Grado 9 del Juzgado Promiscuo Municipal de Norcasia (Caldas) dentro de los beneficiarios de la bonificación por compensación creada con carácter permanente para otros funcionarios judiciales a través del Decreto 610 de 1998. Pretende, en consecuencia, se ordene la modificación, adición o corrección de este Decreto, incluyendo su cargo y como el de los demás servidores de la Rama Judicial, Jueces y Empleados.

Al igual que lo advirtió el A quo, para la Sala es evidente que el Decreto 610 de 1998 es un acto administrativo de carácter general, contra el cual no procede la acción de tutela conforme lo establece el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 8° ibídem. En efecto, el Decreto 610 de 1998, expedido por el señor Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto. La acción de tutela tiene eventual vocación de procedencia cuando a pesar de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; empero los elementos del presunto perjuicio señalados por el actor no se ajustan a aquellos que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional4, configuran el 4 Ver Sentencia T-225 de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. perjuicio irremediable, pues actualmente percibe el salario que el Gobierno Nacional ha fijado para su cargo, como empleado de la Rama Judicial. Adicionalmente cabe recordar que un presupuesto indispensable para la configuración del perjuicio irremediable que dé lugar a conceder la protección constitucional de manera transitoria, es la clara violación de un derecho fundamental. Si dicha vulneración no resulta probada, es imposible acceder a la tutela invocada5. Para la Sala, en este caso, independientemente de la conclusión a la que podrá llegar el juez contencioso administrativo, los elementos probatorios

que constan en el expediente de tutela no permiten inferir la violación de los derechos fundamentales invocados por el actor en su acción, pues lo cierto es que el régimen salarial, tal como el mismo lo acepta, no es igual para los empleados y los funcionarios judiciales. En consecuencia, ante la diferencia de servidores, es viable, también la diferencia de condiciones salariales y prestacionales. Las anteriores razones son suficientes para confirmar la providencia impugnada que rechazó la tutela por improcedente6. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5 Así lo consideró también la Corte Constitucional en la Sentencia T-983 del 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis. 6 Así lo consideró también la Sala al resolver un caso idéntico en la Sentencia AC-02475 del 13 de

marzo de 2008, M. P. Ligia López Díaz. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección – Aclara voto

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ