CE-17001-23-31-000-2008-00113-01(18643)-2013

DEDUCCION ESPECIAL POR INVERSION EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS - Opera respecto de los contratos de leasing financiero, pero no frente a los de leasing operativo Respecto a los contratos de leasing, la Sala en sentencia del 5 de julio de 2007, exp. 15400, precisó que el beneficio tributario consagrado en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario es aplicable a los contratos de leasing financiero y no opera para los contratos de leasing operativo, por cuanto el sistema de contabilización no permite que simultáneamente puedan deducirse la totalidad de los cánones de arrendamiento causados en el periodo y, adicionalmente, el treinta por ciento (30%) del valor del activo, porque la amortización del bien sería mayor a su costo cuando termine el plazo del contrato y además, el mismo hecho económico daría lugar a un doble beneficio tributario.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 158-3

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del asunto es la siguiente: Se estudió la legalidad de los actos por los que la DIAN modificó la declaración de renta que la Empresa de Telecomunicaciones y Servicios Agregados S.A. EMTELSA presentó por el año 2004, en el sentido de desconocer la deducción por inversión en activos fijos reales productivos. La Sala confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas que negó la nulidad al concluir que la deducción no procedía, de un lado, porque no se solicitó en el año en el que se suscribió el contrato de leasing, conforme lo previsto en el art. 4 del Decreto 1766 de 2004 y, de otro, dado que el

beneficio sólo se estableció para contratos de leasing financiero, que no era el caso. Al respecto precisó que el contrato que la contribuyente celebró con Suleasing en el 2003 fue de leasing en Proyectos de Infraestructura que, por mandato del art. 89 de la Ley 223 de 1995, se consideraba de leasing operativo, negocio respecto del cual la Corporación ha sostenido en forma reiterada que no procede la referida deducción. Lo anterior, en razón de que el sistema de contabilización del leasing que se considera como un arrendamiento operativo no permite que simultáneamente se deduzcan todos los cánones de arrendamiento causados en el periodo y, adicionalmente, el 30% del valor del activo, porque la amortización del bien sería mayor a su costo cuando termine el plazo del contrato, además de que el mismo hecho económico daría lugar a un doble beneficio tributario. CONTRATO DE LEASING EN PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA - Por mandato del artículo 89 de la Ley 223 de 1995 se considera como un contrato de leasing operativo. Características / LEASIGN OPERATIVOLa ley le otorga el mismo tratamiento contable y tributario de los contratos de arrendamiento De esta forma, la Ley 223 de 1995, buscando incentivar procesos de reconversión industrial y proyectos de infraestructura, otorgó beneficios tributarios a aquellas empresas que adquieren activos productivos a través de operaciones de Leasing operativo, así: - Los contratos de arrendamiento financiero o leasing deben pactarse a un plazo igual o superior a 12 años; -Serán considerados como arrendamiento operativo, lo cual significa que el arrendatario no registra activo

ni pasivo en su contabilidad; - El arrendatario registra como gastos deducibles el 100% del canon de arrendamiento causado o pagado; - El arrendatario registra como gasto deducible la totalidad del canon de arrendamiento causado y omite registrar el bien objeto de arrendamiento en su activo o pasivo, es decir, no tiene ningún tipo de incidencia patrimonial; - El artículo 127 -1 del Estatuto Tributario le otorga al leasing operativo el mismo tratamiento contable y tributario que tienen los contratos de arrendamiento, por ello corresponde a la compañía de leasing mantenerlas contabilizadas como activos y registrar la depreciación o amortización respectiva.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 127-1 / LEY 223 DE 1995 - ARTICULO 89

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos respecto de contratos de leasing operativo se reitera Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 7 de febrero de 2008, Radicación número 11001-03-27-000-2005-0020-00 (15394), M.P. María

Inés Ortiz Barbosa. DEDUCCION ESPECIAL POR INVERSION EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS - Regulación / ACTIVOS FIJOS O INMOVILIZADOS - Noción / DEDUCCION POR INVERSION EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOSProcede respecto de inversión en activos fijos que, además de reales, sean productivos El Capítulo V del Título I, Libro I del Estatuto Tributario contempla las

“Deducciones especiales por Inversiones”. A esta categoría pertenece la Deducción por inversión en activos fijos, que fue creada por el artículo 68 de la Ley 863 de 2003, y contemplada en el artículo 158-3 del Estatuto, luego modificado por el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006. La deducción tiene lugar cuando la persona realiza efectivamente inversiones en “activos fijos reales productivos”. De modo que los adjetivos “reales productivos” son predicados de los activos fijos, sobre los cuales recayeron las inversiones efectivas. De acuerdo con el Estatuto Tributario, los activos fijos “o inmovilizados”, son aquellos “bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente” (art. 60 E.T.). A esta clase pertenecen todos los bienes que una determinada persona adquiere o crea para usarlos de forma duradera en el ejercicio de su actividad, como pueden ser, en ciertos casos, los terrenos, el material de transporte, el mobiliario, las patentes, etcétera. Para que la inversión en este tipo de activos pueda dar lugar a la deducción del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, es necesario que verse sobre activos fijos “reales productivos”, lo que implica que no toda inversión en activos fijos da lugar a la deducción, sino sólo aquella que recae en activos fijos calificables como “reales productivos”. Por lo tanto, no cabría deducir las inversiones en activos fijos que no fueran reales, o que lo fueran pero no productivos.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 60 / ESTATUTO

TRIBUTARIO - ARTICULO 158-3 / LEY 863 DE 2003 - ARTICULO 68 / LEY 1111

DE 2006 - ARTICULO 8

NOTA DE RELATORIA: Sobre la deducción por inversión en activos fijos reales productivos se cita sentencia C-714 de 7 de octubre de 2009 de la Corte

Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 17001-23-31-000-2008-00113-01(18643)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES Y SERVICIOS AGREGADOS

S.A. – EMTELSA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 7 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El 12 de abril de 2005, EMTELSA S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2004, en la que solicitó la deducción por inversiones efectivas realizadas en activos fijos reales productivos adquiridos,1 por $2.359.761.000, y liquidó un saldo a pagar de $8.765.255.0002. El 2 de abril de 2007, la DIAN profirió el Requerimiento Especial

100762007000030, mediante el cual propuso modificar la declaración privada de

EMTELSA S.A.3.

En este acto, la DIAN propuso: (i) disminuir el valor llevado en el renglón 58 “deducción inversiones en activos fijos” en $1.373.026.000 y ii) una sanción por inexactitud en la suma de $636.147.000. En consecuencia, determinó un saldo a pagar de $9.930.016.000. 1 Art. 158-3 E.T. 2 Folio 5 c.a. 3 Fls. 55 a 66 c.p. Previa respuesta de la demandante al requerimiento especial4, el 21 de diciembre de 2007, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 1006420070000535, por medio de la cual determinó un saldo a pagar de $9.293.869.0006. Por haber respondido en debida forma el requerimiento especial, la sociedad no interpuso recurso de reconsideración y en virtud del artículo 720 del Estatuto Tributario acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa. DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretende que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 100642007000053 de 21 de diciembre de 2007. A título de restablecimiento del derecho, solicita se declare en firme la declaración privada. Cita como violadas las siguientes normas: - Artículos 95-9, 228, 338 y 363 de la Constitución Política. - Artículos 3 y 35 del Código Contencioso Administrativo; - Artículo 158-3 del Estatuto Tributario;

• Artículos 1 a 4 del Decreto Reglamentario 1766 de 2004

El concepto de violación se sintetiza así: Desconocimiento del momento en que se realizó la inversión efectiva, que da lugar a la procedencia de la deducción especial por activos fijos reales productivos. El artículo 158-3 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 68 de la Ley 863 de 2003, estableció la posibilidad de deducir el treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, a partir del 1º de enero de 2004. 4 Fls. 12 a 35 c.p 5 Fls. 36 a 52 c.p. 6 La Administración excluyó la sanción por inexactitud propuesta. La DIAN rechazó varias inversiones sobre las que se solicitó la deducción, por cuanto el contrato de arrendamiento financiero leasing 40477 fue suscrito por las partes el 18 de julio de 2003, es decir, antes de la entrada en vigencia del artículo 68 de la Ley 863 de 2003, con lo que contraría lo preceptuado por el artículo 4º del Decreto Reglamentario 1766 de 2004, según el cual la deducción opera sobre la renta del periodo en el cual se suscribe el contrato de leasing. Acorde con lo establecido en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, la inversión efectiva o erogación real para adquirir un activo fijo real y productivo se dio en el año 2004, pues en dicho año gravable se recibieron los activos fijos y se

expidieron las correspondientes facturas, razón por la cual solicitó legalmente el beneficio tributario en el mismo año gravable. Desconocimiento de la existencia de un activo fijo real productivo, sobre el cual procede la alegada deducción Al afirmar que la existencia de documentos suscritos en el año 2003 impide tomar la deducción especial en el año gravable 2004, la DIAN desconoció el artículo 1583 del Estatuto Tributario, por cuanto para el año 2003 no se presentaba una erogación real (inversión efectiva) para adquirir activos fijos reales productivos. De esta forma, ignoró que fue precisamente en el año 2004 cuando se adquirió el activo real productivo, razón por la cual procede la deducción en dicho año gravable. Excepción de ilegalidad del artículo 4º del Decreto Reglamentario 1766 de 2004 El artículo 158-3 del Estatuto Tributario estableció una deducción especial por inversiones efectivas en activos fijos reales productivos; entonces, solo una vez se cuenta con el activo real productivo, incluso si es adquirido a través de leasing, es que procede dicha deducción especial. Una lectura armónica relativa al beneficio en relación con el leasing lleva a concluir que si bien el artículo 4º del Decreto 1766 de 2004 señala que: “…el arrendatario podrá deducir de la renta del período en el cual se suscribe el contrato”, se debe interpretar que se puede acceder al beneficio fiscal en el año en que se suscriba el contrato, siempre que en el mismo se realice la inversión efectiva en el activo fijo real productivo que se adquiera mediante leasing. A contrario sensu, no procede la

deducción si en el año gravable respectivo no se realizó la inversión del activo fijo real productivo. De esta forma, el beneficio no está referido a compromisos, ni a contratos de leasing, sino a la existencia de activos fijos reales productivos, sin los cuales el objetivo del beneficio fiscal sería inocuo. Se debe aplicar la excepción de ilegalidad en relación con el artículo 4º del Decreto 1766 de 2004, por cuanto se estaría contraviniendo lo establecido en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, en la medida que reconocería un beneficio por activos fijos productivos en el año en que se suscriba un documento, sin que exista ni activo, ni inversión, ni aporte a la actividad productiva de la compañía. Además, debe tenerse en cuenta que el contrato de leasing financiero que da lugar a la deducción especial del 30% fue suscrito realmente en el año 2004 entre SULEASING y EMTELSA, mediante el Otrosí 002 del 29 de diciembre de 2004: “…para que los activos que en virtud de dicho leasing se adquirieron y entraron a ser parte del patrimonio de la compañía – lo cual ocurrió efectivamente sólo hasta el 2004 -, pudieran dar lugar a la deducción especial en dicho año, sin lugar a controversias al respecto”. Teniendo en cuenta que el contrato de leasing financiero se suscribió el 29 de diciembre de 2004 y que los bienes se recibieron en abril de 2004 (registrándolos en el patrimonio, iniciando su utilización y depreciación), es en el año gravable 2004 en el que procede la alegada deducción.

La solicitud de la deducción especial en el año 2004 no es una aplicación retroactiva de la ley. La DIAN consideró que la actora pretende la aplicación retroactiva del artículo 68 de la Ley 863 de 2003 que consagró el beneficio fiscal discutido, con lo cual se contraría lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto Reglamentario 1766 de 2004, que dispone la posibilidad de deducir la inversión de la renta del periodo en el cual se suscribe el contrato. Tal interpretación desconoce los principios de legalidad, justicia y equidad, toda vez que pretende sujetar el beneficio fiscal a la firma o recepción de documentos (contratos, órdenes, actas), condición que no fue señalada por el legislador y, además, no toma en cuenta que la deducción especial opera para las inversiones efectivas realizadas, en el caso concreto, en el año gravable 2004. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la actora. Los fundamentos de oposición se resumen así: El valor de la deducción por inversiones en activos fijos reales productivos solicitado por EMTELSA S.A. en el año gravable 2004, ascendió a $2.359.761.000. El contrato de arrendamiento financiero leasing No. 40477 fue suscrito por SULEASING Y EMTELSA S.A. el 18 de julio de 2003, es decir, antes de la entrada en vigencia del artículo 68 de la Ley 863 del 29 de diciembre de 2003, por lo que se desconoce lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 1766 del 2 de junio de 2004, que consagra que la inversión se podrá deducir de la renta del período en el

cual se suscribe el contrato. La mencionada norma estableció que para el caso de los contratos de leasing con opción irrevocable de compra, la deducción especial del 30%, consagrada en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, debe solicitarse por el arrendatario en el mismo periodo fiscal en que se haya celebrado el contrato, independientemente de la fecha de recepción de los bienes objeto del mismo, de acuerdo con el principio constitucional de la irretroactividad de la ley en materia tributaria. Por lo tanto, los contratos de leasing suscritos con anterioridad a la norma que creó la deducción no dan derecho al beneficio. SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda. Los fundamentos de la decisión se resumen así: El artículo 127-1 del Estatuto Tributario le imprime un tratamiento contable y tributario diferencial al leasing operativo y al financiero. El Consejo de Estado7, ha señalado las características que definen cada uno de ellos, aclarando que, en el leasing operativo, el arrendatario tiene que registrar como gasto deducible la totalidad del canon de arrendamiento causado, y no debe registrar el bien objeto de arrendamiento en su activo o pasivo, es decir, no tiene para él ningún tipo de incidencia patrimonial. Por el contrario, en el contrato de “arrendamiento financiero”, se requiere que el arrendatario registre el valor del bien dado en arrendamiento, como un activo y un pasivo. Al registrarlo como activo, el contribuyente lo involucra en su patrimonio, le aplica ajustes integrales por inflación, lo deprecia o amortiza como si fuera de su propiedad y discrimina lo pagado en los cánones de arrendamiento. La parte del

canon que corresponde a abonos de capital disminuye el pasivo registrado y los intereses o costo financiero, constituyen gasto deducible. Según los artículos 127-1 y 158-3 del Estatuto Tributario, cuando se ha invertido en activos fijos productivos y su adquisición se ha hecho a través de un contrato de leasing financiero con cláusula de opción irrevocable de compra, suscrito entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007, es posible deducir en los años gravables 2004 a 2007, el 30% del valor de los bienes adquiridos. De acuerdo con lo anterior, la sociedad demandante no se puede beneficiar de la deducción fiscal por cuanto el contrato de leasing 40477, generador de obligaciones para las partes, fue suscrito el 18 de julio de 2003. Tampoco es dable concluir en el examen de cumplimiento del requisito para la operancia del beneficio fiscal pretendido, que el otrosí de 29 de diciembre de 2004, suscrito entre SULEASING Y EMTELSA S.A. se sobreponga al contrato principal o determine una fecha distinta a la suscripción original del contrato, conforme con lo planteado en la demanda. RECURSO DE APELACIÓN La demandante fundamentó el recurso de apelación así: 7 Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencias del 3 de marzo de 2006, exp. 15086 y del 3 de julio de 2007, exp. 15400 C.P. Dra. Ligia López Díaz y del 24 de mayo de 2007, exp. 14898 C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. La sentencia de primera instancia no hizo un análisis de fondo sobre la

aplicación del artículo 158-3 del Estatuto Tributario y los artículos 1 y 3 del Decreto 1766 de 2004. Con fundamento en el artículo 4º del Decreto 1766 de 2004, el a quo estimó que no es procedente incluir la deducción especial por adquisición de activos fijos reales productivos en la declaración de renta del año gravable 2004, por cuanto el respectivo contrato de leasing se suscribió en el año 2003. El artículo 158-3 del Estatuto Tributario establece como requisito para la procedencia de la deducción especial, que se realice una inversión efectiva en activos fijos reales productivos. EMTELSA realizó efectivamente su inversión en activos fijos reales productivos en el año 2004, circunstancia que se ha probado con las facturas, expedidas por los proveedores de los activos. Aplicación indebida del artículo 4º del Decreto 1766 de 2004 Con fundamento en el artículo 4º del Decreto 1766 de 2004, el a quo estimó que por existir un contrato de leasing de infraestructura firmado en el año 2003, EMTELSA no tenía derecho a tomar la deducción especial en el año 2004. No obstante, el contrato de leasing financiero que da lugar a la deducción especial del 30% fue suscrito realmente en el año 2004 entre SULEASING Y EMTELSA, mediante otrosí 002 del 29 de diciembre de 2004. De esta forma, toda vez que en el año gravable 2004 se suscribió el contrato de arrendamiento/leasing financiero con opción irrevocable de compra y que los bienes se recibieron en abril de 2004 (registrándolos en el patrimonio, iniciando su

utilización y depreciación), es en ese año en el que la actora tiene derecho a solicitar la deducción. El Tribunal no se pronunció respecto a la excepción de ilegalidad planteada en la demanda, en relación con el artículo 4º del Decreto 1766 de 2004. El artículo 158-3 del Estatuto Tributario establece que la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos procederá sobre las inversiones efectivamente realizadas, sin condicionar la procedencia de la deducción al momento en el cual se firma el contrato. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La demandada reiteró los planteamientos expuestos en la contestación a la demanda. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, por las siguientes razones: El leasing es una opción para las empresas que no cuentan con el capital de inversión necesario para adquirir un activo fijo que represente una fuerte inversión de dinero; estas empresas lo utilizan como un mecanismo de financiación alternativo e innovador frente a un crédito bancario ya que pueden disponer del bien sin necesidad de comprarlo. La distinción entre leasing financiero y operativo es necesaria, si se tiene en cuenta que el artículo 89 de la Ley 223 de 1995 estableció que los contratos de leasing, celebrados por un plazo igual o superior a 12 años para proyectos de infraestructura en telecomunicaciones, entre otras actividades, se consideran como arrendamiento operativo. Para efectos de la deducción por inversiones en el año 2004, objeto de controversia, se debe establecer la clase de leasing pactado por la actora, en

cuanto que el beneficio solamente fue autorizado para el arrendamiento financiero. El contrato de arrendamiento financiero 40477 se suscribió el 18 de julio de 20038, en el que se dispuso que se celebraba bajo la modalidad de contrato leasing en proyectos de infraestructura, a que se refería el artículo 89 de la Ley 223 de 1995, o sea, como leasing operativo. 8 Folio 32 c. de a. El 9 de febrero de 2004, se firmó un “otrosí” al mencionado contrato, consistente en cambiar la línea de redescuento inicialmente pactada, y se indicó que se dejaba sin efectos la cláusula respectiva y que se “adicionaba” el contrato de arrendamiento financiero con la variación de la tasa y la posibilidad de terminación anticipada con el consiguiente pago. Se dispuso, así mismo, que las demás cláusulas no sufrían modificación alguna y continuaban vigentes9. El 29 de diciembre de 2004, se suscribió el “otrosí” 00210 para modificar el plazo de 144 a 60 meses, contados desde abril de 2004, y se dispuso que esta fecha era la de iniciación del contrato y que la naturaleza de éste era de leasing financiero y no de leasing de proyectos de infraestructura. La modificación No. 002 efectuada el 29 de diciembre de 2004 se realizó cuando el contrato suscrito el 18 de julio de 2003 se encontraba en plena ejecución, razón por la que no se podía cambiar la naturaleza y condiciones cumplidas hasta la fecha de esa modificación, para decir que el contrato era uno diferente al suscrito inicialmente y denominarlo como leasing financiero. Así las partes pretendieran determinar en el otrosí No. 002 que el contrato de

leasing financiero comenzaba el 29 de diciembre de 2004, esta modificación no tiene el alcance para desconocer la celebración de un único contrato de arrendamiento financiero en proyectos de infraestructura, que incluye la importación de los bienes. En estas condiciones, la actora no tiene derecho a la deducción, por cuanto fue establecida solamente para los contratos de leasing financiero y el celebrado por esta en el año 2003, se considera de leasing operativo, por mandato del artículo 89 de la Ley 223 de 1995. No procede la excepción de ilegalidad propuesta, por cuanto el mismo apelante fundamenta su inconformidad en el hecho de tener en cuenta el contrato suscrito en el año 2003 para insistir en que fue modificado en el año 2004 y así acceder a dicha deducción, lo cual resulta contradictorio. 9 Folio 79 c. de a. 10 Folio 17 c. de a. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra la sentencia del 7 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas. Se resolverá el asunto en el orden propuesto por el apelante así: Aplicación del artículo 158-3 del Estatuto Tributario y los artículos 1 y 3 del Decreto 1766 de 2004. Según el apelante, el artículo 158-3 del Estatuto Tributario establece como requisito para la procedencia de la deducción especial, el que se realice una inversión efectiva en activos fijos reales productivos y toda vez que esta fue realizada en el año 2004, procede el beneficio fiscal discutido en el mismo año

gravable. El artículo 68 de la Ley 863 del 29 de diciembre de 2003 adicionó el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, así: "Artículo 158-3. Las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán deducir el treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, a partir del 1º de enero de 2004. Esta deducción solo podrá utilizarse por los años gravables 2004 a 2007 inclusive. Los contribuyentes que hagan uso de esta deducción no podrán acogerse al beneficio previsto en el artículo 689-1. La DIAN deberá informar semestralmente al Congreso sobre los resultados de este artículo. El Gobierno Nacional reglamentará la deducción contemplada en este artículo”. (Negritas fuera del texto) El Capítulo V del Título I, Libro I del Estatuto Tributario contempla las “Deducciones especiales por Inversiones”. A esta categoría pertenece la Deducción por inversión en activos fijos, que fue creada por el artículo 68 de la Ley 863 de 2003, y contemplada en el artículo 158-3 del Estatuto, luego modificado por el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006. La deducción tiene lugar cuando la persona realiza efectivamente inversiones en “activos fijos reales productivos”. De modo que los adjetivos “reales productivos” son predicados de los activos fijos, sobre los cuales recayeron las inversiones efectivas.

De acuerdo con el Estatuto Tributario, los activos fijos “o inmovilizados”, son aquellos “bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente” (art. 60 E.T.). A esta clase pertenecen todos los bienes que una determinada persona adquiere o crea para usarlos de forma duradera en el ejercicio de su actividad, como pueden ser, en ciertos casos, los terrenos, el material de transporte, el mobiliario, las patentes, etcétera. Para que la inversión en este tipo de activos pueda dar lugar a la deducción del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, es necesario que verse sobre activos fijos “reales productivos”, lo que implica que no toda inversión en activos fijos da lugar a la deducción, sino sólo aquella que recae en activos fijos calificables como “reales productivos”. Por lo tanto, no cabría deducir las inversiones en activos fijos que no fueran reales, o que lo fueran pero no productivos.11 Respecto a los contratos de leasing, la Sala en sentencia del 5 de julio de 2007, exp. 15400, precisó que el beneficio tributario consagrado en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario es aplicable a los contratos de leasing financiero y no opera para los contratos de leasing operativo, por cuanto el sistema de contabilización no permite que simultáneamente puedan deducirse la totalidad de los cánones de arrendamiento causados en el periodo y, adicionalmente, el treinta por ciento (30%) del valor del activo, porque la amortización del bien sería mayor a su costo

cuando termine el plazo del contrato y además, el mismo hecho económico daría lugar a un doble beneficio tributario. Señaló la Sala: “El tratamiento contable y tributario del artículo 127-1 del Estatuto Tributario es compatible con la deducción especial por adquisición de activos en el arrendamiento financiero y no lo es tratándose del leasing operativo, como se explica a continuación. Como ha manifestado la Sala el numeral 2° del artículo 127-1 del Estatuto Tributario adoptó el sistema anglosajón de tributación de los contratos de leasing, donde se asimila el arrendamiento financiero a los demás mecanismos de financiación para la adquisición de bienes, disponiendo que el arrendatario registre el bien objeto del contrato como un activo susceptible de ser depreciado o amortizado utilizando “las mismas reglas y normas que se aplicarían si el bien arrendado fuera de su propiedad” De esta manera el locatario tiene la posibilidad de deducir de su renta los valores que correspondan por la amortización y depreciación del bien, porque debe ser contabilizado como un activo de su patrimonio, y también la parte correspondiente al costo financiero de 11 Corte Constitucional, sentencia C714 del 7 de octubre de 2009 M.P. Dra. María Victoria Calle Correa. los cánones de arrendamiento. Al acogerse al beneficio de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario podrá deducir en el periodo gravable en el cual se suscriba el contrato el treinta por ciento (30%) del costo del activo fijo, que como ya se indicó es un porcentaje mayor al que correspondería al amortizar el activo

proporcionalmente por el tiempo de su vida útil. Ahora bien, el numeral 1° del artículo 127-1 del Estatuto Tributario tiene un régimen que asemeja el leasing al contrato de arrendamiento en su tratamiento contable y tributario. Así, el locatario no registra en su activo el bien y puede llevar como gasto deducible la totalidad del canon de arrendamiento causado, con lo que se aumentan los costos financieros, reduciendo el impuesto de renta correspondiente, en mayor magnitud de la que permite el sistema del numeral 2° y en la práctica amortizando el activo en un plazo inferior a su tiempo de vida útil. En este orden de ideas, el sistema de contabilización del contrato de Leasing que se considera como un arrendamiento operativo, no permite que simultáneamente puedan deducirse la totalidad de los cánones de arrendamiento causados en el periodo y adicionalmente el treinta por ciento (30%) del valor del activo, porque la amortización del bien sería mayor a su costo cu