CE-17001-23-31-000-2008-00223-01(2349-11)-2012

INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO – Beneficiarios. Empleados de carrera Razón de más que evidencia que la actora no tiene derecho a ser indemnizada de conformidad con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, porque, se reitera, para que se le otorgara este derecho era requisito sine-quanon que estuviera inscrita en Carrera Administrativa, que no es el caso. Al ser nombrada la accionante en el cargo de Jefe de División empleo de libre nombramiento y remoción, conforme a lo previsto en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990; y que fue suprimido en el marco de la liquidación de la ESE como lo informa el mismo acto de retiro (fl.3234), es evidente que no pertenecía a un cargo de Carrera Administrativa, y por ende sin derecho a la indemnización por supresión del cargo.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 39

INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO – Empleado en provisionalidad. Ingreso automático La modalidad de provisionalidad especial, tiene por fin garantizar un nivel de estabilidad a los referidos servidores en los cargos a los que fueron incorporados en el marco de dicho proceso de escisión, pero los mismos no pueden acceder a la Carrera Administrativa mientras no superen un Concurso de Méritos. Sin embargo, aunque no estuvieran vinculados a la Carrera Administrativa se les atribuyó el derecho a percibir una indemnización en caso de retiro, especialmente reglamentada por los artículos 17, 18 y 19 del Decreto 1750 de 2003. El régimen de provisionalidad y de protección especial se predica de los cargos a los que

fueron inicialmente incorporados de forma automática y sin solución de continuidad los servidores que pasaron de una planta a otra en dicho proceso, es decir, del ISS a la ESE, no de otros cargos a los cuales fueron asignados una vez se encontraron laborando en la nueva ESE, por consiguiente, de estos nuevos empleos a los que accedieron posteriormente no se predica el derecho a percibir dicha indemnización especialmente regulada, porque, estos últimos cargos a los cuales accedieron, no fueron incorporados en el tránsito de una entidad a otra.

FUENTE FORMAL: DECRETO 452 DE 2008 – ARTICULO 14 / DECRETO 1750

DE 2003 – ARTICULO 17 / DECRETO 1750 DE 2003 – ARTICULO 18 / DECRETO 1750 DE 2003 – ARTICULO 19

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 17001-23-31-000-2008-00223-01(2349-11)

Actor: MONICA CONSTANZA PIEDRAHITA MERCHAN

Demandado: E.S.E. RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO EN LIQUIDACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 4 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las súplicas de la demanda incoada por MONICA CONSTANZA PIEDRAHITA MERCHAN contra la E.S.E RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO en

Liquidación.- LA DEMANDA MONICA CONSTANZA PIEDRAHITA MERCHAN por conducto de apoderado instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., contra la E.S.E., Rita Arango Álvarez del Pino en Liquidación, a fin de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio No. 121-1311 de 19 de marzo de 2008 proferido por el Agente Liquidador de la E.S.E., demandada, por medio del cual le informó a la actora la terminación del nombramiento en provisionalidad del cargo de Jefe de División Código 2040 Grado 8, a partir del 25 de marzo del mismo año. - Resolución No. 00275 de 25 de marzo de 2008 proferida por el Agente Liquidador de la E.S.E Rita Arango Álvarez del Pino que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la accionante en el cargo de Jefe de División Código 2040 Grado 8. - Resolución No. 0695 de 23 de junio de 2008 proferida por el Agente Liquidador de la E.S.E Rita Arango Álvarez del Pino por medio de la cual decide sobre unos créditos reclamados en forma oportuna por los servidores públicos que se encontraban vinculados a la planta de cargos de la entidad, al 15 de febrero de 2008. Como consecuencia de la anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada reintegrarla al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad o a otro de igual o superior categoría; reconocerle y pagarle salarios, reajuste, primas y demás emolumentos dejados de

percibir durante el retiro, y en forma subsidiaria la cancelación de la indemnización de conformidad con el Decreto 452 de 2008 - Por el cual se suprime la Empresa Social del Estado Rita Arango Alvarez del Pino y se ordena su liquidación-; por haber sido incorporada automáticamente sin solución de continuidad; dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora ingresó a la Planta de Personal del Instituto de los Seguros Sociales – I.S.S.- el 2 de octubre de 1995, en el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos. Con la expedición del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 – que escindió el I.S.S.-, la actora fue incorporada automáticamente sin solución de continuidad a la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino en Liquidación. Mediante Resolución No. 102 de 1º de agosto de 2003 la entidad demandada nombró a la actora en el cargo de Jefe de División Código 2040 Grado 24. Para realizar el nombramiento de la actora y de otros servidores, la E.S.E. Rita Arango Alvarez del Pino en Liquidación, dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 31 de la Convención Colectiva de TrabajoRequisitos para Ascenso -. La entidad demandada, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Pública no convocaron a Concurso de Méritos para proveer el cargo desempeñado por la actora, lo que impidió que supiera que su vinculación era en provisionalidad.

Mediante Oficio No. 121-1311 del 19 de marzo de 2008, se le comunicó que mediante Resolución No. 000275 de 25 de marzo se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como Jefe de División como consecuencia de la supresión de la E.S.E. demandada y su estado de liquidación. La accionante diligenció el formulario de reclamaciones de acreencias laborales dentro de las cuales está la indemnización por haber sido incorporada automáticamente sin solución de continuidad a la entidad demandada. Y la Resolución No° 0695 del 23 de junio de 2008 que rechazó las reclamaciones presentadas. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: artículos 1, 13, 25, 29, 53, 58, 125 y 209 de la Constitución Política; Decreto Ley 1750 de 2003, artículos 17, 18 y 19; Ley 4 de 1992, articulo 2, literal a); Decreto 01 de 1984, artículos 2, 3, 43, 44 y 64; Ley 443 de 1998, articulo 37, literal b); Decreto 1227 de 2005, articulo 8; y Decreto 452 de 2008, artículos 12 y 14. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia de 4 de agosto de 2011 se inhibió para pronunciarse de fondo con relación a la Resolución No. 0695 de 23 de junio de 2008, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, y negó las pretensiones de la demanda (fls. 237 a 247), por

las siguientes razones: La accionante fue incorporada automáticamente al empleo de Auxiliar de Servicios Administrativos Grado 12 en el tránsito del ISS a la E.S.E. Rita Arango Alvarez del Pino en Liquidación, cargo igual al que venía desempeñando en el ISS de acuerdo con la constancia expedida por el Agente Liquidador de la E.S.E, la cual certifica que la señora Mónica Constanza Piedrahita Merchán, laboró al servicio del Instituto de los Seguros Sociales desde el 2 de octubre de 1995 hasta el 25 de junio de 2003. Sin embargo, no existen otros elementos que acrediten las condiciones en las cuales fue designada en dicho cargo, así como la naturaleza del mismo. En aplicación de los artículos 16 y 19 del Decreto 1750 de 2003, la actora pasó a tener la categoría de empleada pública, pero sin gozar del fuero de Carrera Administrativa, pues respecto de la misma, como lo dispuso el artículo 19, solamente tendrán derecho de acceder a la Carrera Administrativa a través del proceso de selección previa Convocatoria que se adelante para proveer el empleo, lo cual tampoco se encuentra acreditado en relación con el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos al cual fue incorporada la accionante al pasar del ISS a la ESE. Al ser nombrada la actora en el cargo de Jefe de División, no se le designó como consecuencia de un proceso de Concurso propio de la Carrera Administrativa, de modo que no accedió a este último empleo a través del Sistema de Selección. Lo anterior implica que permaneció en provisionalidad en un cargo de Carrera, hasta que fue suprimido en el marco del proceso de liquidación de la entidad de

conformidad con lo previsto en el artículo 19 del Decreto 1750 de 2003 que establece que mientras permanezcan en provisionalidad solo podrán ser retirados del cargo por las causales señaladas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998, o por supresión del mismo. La decisión de desvinculación se fundamento en el artículo 12 del Decreto 452 de 2008 que establece que la supresión de empleos y cargos como consecuencia del proceso de liquidación de la Empresa Social del Estado Rita Arango Alvarez del Pino en Liquidación, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario o contractual, según el caso, de los servidores públicos de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Como la vinculación al cargo de Jefe de División era de naturaleza precaria, no se pueden válidamente derivar las consecuencias que se pretenden por la demandante, como la indemnización por supresión del mismo, puesto que de conformidad con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 modificado por el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, este derecho lo tienen los empleados inscritos en Carrera Administrativa, que no es el caso de la actora. Con relación a la Resolución No 0695 del 23 de junio de 2008, que decidió sobre unos reclamos hechos por los servidores públicos que se encontraban vinculados a la planta de cargos de la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino, al 15 de febrero de 2008, no se encuentra dentro del escrito de demanda concepto alguno de violación, ni tampoco obra en el plenario la referida reclamación con la que se podría determinar el sentido de la petición, a efecto de valorar la legalidad de la

respuesta contenida en el citado acto administrativo. Aunado a lo anterior, en la parte considerativa de la anterior Resolución lo que se tuvo en cuenta fue el alcance de las facultades de la autoridad liquidadora de la E.S.E accionada, así como el régimen aplicable a los asuntos que se deriven de la liquidación de conformidad a los preceptos que regulan el tema, en concordancia con las normas especiales de entidades públicas con relación a las instituciones prestadoras de Salud. EL RECURSO La apoderada judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación (fls.252 a 258); con la siguiente argumentación: El A-quo no tuvo en cuenta que los servidores públicos de la ESE RITA ARANGO ALVAREZ DEL PINO recibieron un tratamiento especial, al extendérseles todos los derechos de Carrera Administrativa así desempeñaran cargos en provisionalidad o que siendo desempeñados por empleados públicos producto de la incorporación automática ordenada en el Decreto 1750 de 2003, no fueron convocados a Concurso y sin embargo, por efectos de la supresión de los mismos, se les reconoció la respectiva indemnización. El Decreto Ley 1750 de 26 de junio de 2003 en sus artículo 16, 17 y 18 regulan el carácter de los servidores, la continuidad de la relación y el régimen de salarios y prestaciones sociales, indicando el artículo 17 que los servidores públicos a la entrada de vigencia de esa norma, se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los centros de Atención Ambulatoria del ISS, quedaron automáticamente incorporados sin solución de

continuidad, en la Planta de Personal de las creadas Empresas Sociales del Estado. El parágrafo de este artículo, establece que el tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas. Y el artículo 18 ibídem estipula que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden Nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. La Corte Constitucional mediante sentencia C-349-04 señaló que el propósito del Legislador al expedir el Decreto 1750 de 2003 no fue otro que extender las normas de Carrera Administrativa que garantizan la estabilidad laboral a los servidores del ISS, que fueron incorporados automáticamente por orden del Decreto 1750 de 2003 en situación de provisionales, para que no perdieran su trabajo ni la fuente de sus ingresos, y el artículo 14 del Decreto 452 de 2008 no condiciona el pago de la indemnización a que el servidor público hubiere permanecido en el cargo que ostentaba al momento de la incorporación automática, porque se estaría desconociendo el artículo 53 superior, que ordena estarse a la situación más favorable al trabajador. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema Jurídico.- Debe la Sala determinar si los actos administrativos por los cuales se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora adolecen de

ilegalidad, y si tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización, por supresión del cargo. Actos Acusados.- - Oficio No. 121-1311 de 19 de marzo de 2008 proferido por el Agente Liquidador de la E.S.E., demandada, por medio del cual le informó a la actora la terminación del nombramiento en provisionalidad del cargo de Jefe de División Código 2040 Grado 8, a partir del 25 de marzo del mismo año. - Resoluciones Nos. 00275 de 25 de marzo y 0695 de 23 de junio de 2008 proferidas por el Agente Liquidador de la E.S.E Rita Arango Álvarez del Pino por medio de las cuales dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la accionante en el cargo de Jefe de División Código 2040 Grado 8, y decidió sobre unos créditos reclamados por los servidores públicos que se encontraban vinculados a la planta de cargos de la E.S,E. demandada, al 15 de febrero de 2008. De lo probado en el proceso.- Mediante Resolución 102 de 1º de agosto de 2003 expedida por el Agente Liquidador de la E.S.E. Rita Arango Alvarez del Pino en Liquidación, se nombró a la actora en el cargo de Jefe de División Código 2040 Grado 24 con una asignación mensual de $2.595.341, del cual tomó posesión en la misma fecha (fls. 57 y 58). A través de la Resolución No 000275 del 25 de marzo de 2008 el Agente Liquidador de la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino en Liquidación, dio por

terminado el nombramiento en provisionalidad de la accionante, como consecuencia de la supresión de la entidad (fls. 32 a 34, C1). Esa decisión invoca como fundamento el Decreto 452 de 2008, por el cual se suprimió la E.S.E. demandada y se ordenó su liquidación (fls. 32 a 34). Mediante Oficio No 121-1311 del 19 de marzo de 2008 el Agente Liquidador de la entidad, informó a la actora la terminación del nombramiento en provisionalidad a partir del 25 de marzo del mismo año (fls. 31, C1). Por Resolución No 0695 del 23 de junio de 2008 el Agente Liquidador de la entidad, decidió sobre unos créditos reclamados en forma oportuna por los servidores públicos que se encontraban vinculados en la planta de la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino en liquidación, al 15 de febrero de 2008; puso a disposición de las Coordinaciones Internas competentes las reclamaciones para que frente a los conceptos relativos a gasto administrativo, lleven a cabo el estudio técnico, y en lo que sea procedente, reconocimiento y pago al que haya lugar de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones de los Servidores Públicos que se encontraban vinculados y laborando en la fecha en que ordenó la supresión y liquidación de la entidad (fls. 125 a 143, C1). A folios 68 a 116 del Cuaderno No. 1 cobra copia de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de los Seguros Sociales y el Sindicato

Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, para el período comprendido entre 2001 y 2004. A folio 40 del expediente obra certificación expedida por la Coordinación Talento Humano y suscrita por el Liquidador del ente demandado, en la que consta que la actora laboró en el Instituto de los Seguros Sociales en el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos Grado 12, desde el 2 de octubre de 1995 hasta el 25 de junio del 2003 de conformidad con el Decreto No. 1750 de 2003; y en la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino en Liquidación, se desempeñó en el mismo cargo desde el 26 de junio de 2003 hasta el 09 de julio de 2003, dado que a partir del 10 de julio de la misma anualidad fue nombrada en el empleo de Jefe de División, Código 2040, Grado 24 (fi. 40, C1). Mediante el Decreto 1767 de 26 de junio de 2003 se aprobó la estructura de la E.S.E., Rita Arango Alvarez del Pino en Liquidación, y en el artículo 10 se enlistan las funciones del Jefe de División Código 2040 Grado 24 de la División Administrativa, así: “… Artículo 10. División Administrativa. Son funciones de la División Administrativa, las siguientes:

1. Adelantar las actividades necesarias para la adquisición, almacenamiento y suministro de bienes, la prestación de los servicios y la realización de obras que requiera la empresa para su funcionamiento, así como prestar el soporte técnico a los usuarios.

2. Adelantar las actividades necesarias para garantizar la conservación, el mantenimiento y debida administración de los b ienes de la empresa y velar

porque se encuentren asegurados adecuadamente.

3. Evaluar la necesidad de adquirir, tomar en arrendamiento o celebrar cualquier otro negocio jurídico sobre bienes muebles e inmuebles, para lo cual realizará los estudios que permitan determinar las condiciones específicas de dichos bienes.

4. Llevar el inventario general de los bienes que constituyan el patrimonio de la empresa y conservar los títulos de propiedad y demás documentos necesarios para su identificación y control.

5. Diseñar programas de seguridad industrial y velar por su cumplimiento.

6. Controlar el uso adecuado de los bienes de la empresa.

7. Elaborar y mantener actualizado el registro de proveedores de la empresa.

8. Elaborar el programa anual de compras de bienes muebles de la empresa.

9. Coordinar las labores de archivo y correspondencia de la empresa.

10. Las demás que le sean asignadas de conformidad con la naturaleza de la dependencia.

…” (fls. 47 y 48 Cd No.3)

CUESTION PREVIA.

Derogación parcial de la Ley 10 de 1990 – artículo 42De conformidad con el artículo 42 de la Ley 10 de 1990 - por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud -, modificado por el artículo 285 de la Ley 100 de 1993, constituye arbitrio rentístico de la Nación en beneficio del sector salud, las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías, y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores. Para su explotación, el artículo 43 inciso primero ibídem, autorizó la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual serían socios la

Nación y las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas. En cumplimiento de la citada ley, mediante la Escritura Pública N° 4379 de 1990, se constituyó la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. - ECOSALUD S.A. - inicialmente denominada COLJUEGOS, de la cual hacían parte la Nación y algunas entidades territoriales, cuyo objeto social estuvo orientado a desarrollar lo establecido en el artículo 42 ibídem, de tal suerte que ECOSALUD es la entidad competente para adelantar la explotación y administración del monopolio rentístico antes citado. El artículo 43 de la Ley 10 de 1990, en su inciso segundo, señaló que los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad no podrían ser superiores al 15% de las ventas netas; por su parte, el Decreto Reglamentario de la citada Ley, el 2427 de 1999 dispuso en su artículo 21 que, cuando la operación del monopolio se efectuara a través de personas jurídicas de derecho privado, los rubros a que hace mención el inciso segundo del citado artículo 43, se regirían "... de conformidad con las normas que a ellas regulan." Posteriormente, la Ley 643 de 16 de febrero de 2001 por la cual se fijó el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, en el artículo 61 derogó2 “todas las disposiciones que le sean contrarias”3, que en tratándose de la Ley 10 de 1990, sólo lo relacionado con las transferencias al Sector Salud de los artículos 42 y 43 ibídem.

ANALISIS DE LA SALA.

1). Naturaleza Jurídica de la E.S.E. Rita Arango Alvarez del Pino en Liquidación. La Empresa Social del Estado Rita Arango Alvarez del Pino fue creada mediante el Decreto-ley 1750 del 2003, como una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de la Protección Social; su objeto es la prestación de los servicios de salud, como servicio público esencial a cargo del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social, en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993. 1 El Consejo de Estado Sección Tercera mediante sentencia de 13 de agosto de 2008 declaró la nulidad de esta normatividad, Exp. No. 18556, Actor: Oswaldo Hernández Ortíz, M.P., Dra. Myriam Guerrero de Escobar. 2 Derogatoria Tácita - Ley 153 de 1887 “Artículo 3º. Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, ó por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ó por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia á que la anterior disposición se refería”. (Subrayado). 3 La Corte Constitucional en Sentencia C-901/11 - Actor: Armando Enrique Colón Cárdenas, Magistrado Ponente: Doctor JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, frente al tema de la derogatoria tácita expreso: “… Además, para que sea posible la derogación debe darse por otra de igual o superior jerarquía. Entonces, la derogación tácita es aquella que surge de la incompatibilidad entre la nueva ley y las disposiciones de la antigua, que suele originarse en una

declaración genérica en la cual se dispone la supresión de todas las normas que resulten contrarias a la expedida con ulterioridad. (Ser subraya). El Decreto 1750 de 2003 por el cual se escindió el Instituto de los Seguros Sociales y se crearon Empresas Sociales del Estado, estableció en el capítulo II artículos 16, 17, 18 y 19 el régimen de personal, con el siguiente tenor literal: “… ARTÍCULO 16. CARÁCTER DE LOS SERVIDORES. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales. ARTÍCULO 17. CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. PARÁGRAFO. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos

legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

18. DEL RÉGIMEN DE SALARIOS Y PRESTACIONES. El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos.

ARTÍCULO 19. PERMANENCIA. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados como empleados públicos a la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto tendrán derecho de acceder a la carrera administrativa a través del proceso de selección que previa convocatoria se adelante para proveer el empleo. Mientras permanezcan en provisionalidad solo podrán ser retirados del cargo por las causales señaladas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y demás normas que la modifiquen o adicionen, o por supresión del cargo. ...” La Corte Constitucional mediante sentencia C-306 de 2004 M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, Actor: Dr. José Gregorio Hernández Galindo, en relación con el alcance del régimen personal de las ESE, declaró exequibles los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 22 y 26 del Decreto 1750 de 2003, entre otras consideraciones, por las siguientes: “… Sin embargo, debe aclararse que, en lo que se refiere a dicha materia, el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 no desconoce la prohibición constitucional en referencia, toda vez que, por su intermedio, no se buscó establecer una

regulación completa del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de las nuevas ESES. Por el contrario, dentro de la facultad concedida para definir la estructura orgánica de esas entidades, la norma, al consagrar que "El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional", se limitó simplemente a definir cuál es el régimen aplicable a sus servidores remitiendo al ya existente; régimen que, por lo demás, se encuentra establecido en las Leyes 10 de 1990 (arts. • 26 y siguientes) y 100 de 1993 (art. 194), ordenamientos que recogen en su integridad y de forma especial el régimen jurídico - salarial y prestacionalaplicable a los servidores de las empresas sociales de salud. Sobre este particular, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 dispone expresamente: "Régimen jurídico: Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990." (Negrillas y subrayas fuera de texto original).

De esta forma, en aquellos eventos en que el legislador extraordinario se limita a remitir al régimen salarial y prestacional previsto en la ley, e incluso al régimen de carrera administrativa existente en la Ley 443 de 1998, que es la situación planteada en las normas acusadas (arts. 18 y 19), no puede argüirse que ha

incurrido en un desbordamiento de sus facultades, puesto que tal previsión, . además, de hacer parte de la competencia delegada para determinar la estructura orgánica de una entidad, también es un requisito de seguridad jurídica y de operatividad del nuevo órgano, el cual no estaría en capacidad de desarrollar sus atribuciones sino se definiera previamente el régimen jurídico aplicable a sus servidores. …”(Se subraya). El artículo 19 del Decreto Extraordinario 1750 de 2003 dispuso sobre la permanencia de los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados como empleados públicos a la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas por la misma normatividad, tendrían derecho de acceder a la Carrera Administrativa a través del proceso de selección que previa Convocatoria se adelantara para proveer el empleo correspondiente; así mismo dispuso que mientras permanecieran en provisionalidad solo podrían ser retirados del cargo por las causales señaladas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y demás normas que la modificaran o adicionaran, o por supresión del cargo. 2). Naturaleza del Cargo. El artículo 194 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la prestación de servicios de salud sería de forma directa por la Nación o por las Entidades Territoriales y se haría por intermedio de Empresas Sociales del Estado4; las cuales vincularían su personal de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 195 ibídem, a través de una relación legal o reglamentaria o contractual, en los términos establecidos en el Capítulo IV de la Ley 10ª de 1990. La 10ª de 1990 organizó el Sistema Nacional de Salud, aplicable a las

Empresas Sociales del Estado E.S.E., y en el artículo 26 clasificó los empleos de las entidades nacionales y territoriales y de las descentralizadas dedicadas a la prestación de servicios de salud, con el siguiente tenor literal: “… CLASIFICACIÓN DE EMPLEOS. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción:

1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo lo. de la Ley 61 de 1987.

1. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: a) Los de Secretario de Salud o Director Seccional o local del sistema de salud, o quien haga sus veces. b) Los de Director, Representante Legal de entidad descentralizada. c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección.

Todos los demás empleos son de carrera. Los empleos de carrera, pod