CE-17001-23-31-000-2008-00335-01(AC)-2009

DERECHO DE PETICION - Recursos vía gubernativa / RECURSOS VIA GUBERNATIVA - Derecho de petición / SILECION ADMINISTRATIVO - No es susceptible de de protección por tutela Para la Sala el derecho de petición se satisface al tenor del artículo 23 superior, con la “pronta resolución” o respuesta que se dé al peticionario. Si ésta consiste en la expedición de un acto administrativo, se agota su ejercicio; pero la impugnación del acto a través de los recursos de reposición y de apelación implica que entra en juego una institución jurídica diferente de dicho derecho, como es la vía gubernativa, regulada en los artículos 49 a 61 del C. C. A. que además de ser, al igual que el derecho de petición, un medio de satisfacción de pretensiones, es un presupuesto de procedibilidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y hace parte integral del derecho fundamental al debido proceso. En virtud de ello y contrario al dicho del A quo, en el sub lite no puede considerarse vulnerado el derecho de petición del actor por parte de la accionada, por no desatar el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo N° 002 de 2008 y en esa medida, la acción de tutela deviene improcedente pues la institución del silencio administrativo procesal que se origina por la falta de respuesta de los recursos administrativos no es susceptible de protección tutelar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 23 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 49

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 17001-23-31-000-2008-00335-01(AC)

Actor: OSCAR CASTRILLON LEON Demandado: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA Se decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 20 de enero de 2009 del Tribunal Administrativo de Caldas que ACCEDIO PARCIALMENTE a la acción de tutela instaurada.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud El señor Oscar Castrillón León, en escrito del 11 de diciembre de 2008 (fs. 1 a 10), interpuso acción de tutela contra la Universidad Nacional de Colombia - Proyecto de Selección de Fiscales - Laboratorio de Psicometría y la Fiscalía General de la Nación - Comisión Nacional de Administración de Carrera, para la protección de su derechos fundamentales de petición, trabajo, debido proceso, doble instancia, acceso al ejercicio de funciones y cargos públicos, estabilidad en el empleo, acceder a documentos públicos y a la carrera administrativa, presuntamente vulnerados con base en los hechos que se resumen a continuación: En escrito del 2 de octubre de 2008, enviado por correo certificado del 7 siguiente, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el Acuerdo N° 002 de septiembre de 2008 a través del cual la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación conformó el listado de elegibles dentro del concurso público de méritos para proveer los cargos de carrera en el área de Fiscalías y en el que participó para el cargo de Fiscal

Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos. El recurso se soportó en lo concerniente a los puntajes de las pruebas escrita y específica, así como la valoración de la hoja de vida en los ítems de experiencia laboral y formación académica, pues a su criterio el valor asignado de 56/100 no corresponde a la realidad que debió ser de 71.4/100, así: En la prueba escrita, se le asignó un puntaje de 52 (que equivale a un 21/100, pues representa el 40 por ciento) y debió obtener 61 (es decir, 24.4/100); en la prueba específica, se le asignó un puntaje de 74 (que equivale a un 19/100, pues representa el 25 por ciento); en la valoración de la hoja de vida, se le asignó un puntaje de 47 (que equivale a un 16/100, pues representa el 35 por ciento) y debió obtener 80 (es decir, 28) ya que no le tuvieron en cuenta la experiencia adicional de seis años que le da 60 puntos, a razón de 10 puntos por cada año; 6 puntos por experiencia en docencia universitaria, a razón de 3 puntos por cada año acreditado; y, 14 puntos por seminarios talleres y diplomados con intensidad entre 20 y 40 horas y más de 40 horas. A la fecha de la interposición de la acción de tutela, no se han resuelto los recursos interpuestos, hecho que a juicio del actor, viola no sólo el derecho de petición sino que desconoce los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, doble instancia, acceso al ejercicio de funciones y cargos públicos, estabilidad en el empleo, acceder a documentos públicos y a la carrera

administrativa. Por tanto, pretende: “En conclusión, las pretensiones de este amparo constitucional son de que se inste a la UNIVERSIDAD

NACIONAL DE COLOMBIA, PROYECTO DE SELECCION

DE FISCALES, LABORATORIO DE PSICOMETRIA, Y LA

COMISION NACIONAL DE ADMINISTRACION DE LA

CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION, para que resuelva los recursos interpuestos, y que además lo sean en forma favorable, repitiendo nuevamente que el valor o puntaje dado a la prueba escrita, que sufrió variación sustancial en nueve (9) puntos, en mi contra; el puntaje asignado en la prueba oral o específica, que debe ser modificada, con aumento del valor que se le dio, pues el mismo no se compadece con el desempeño que realicé en dicha evaluación, ya que considero tener muy buena capacidad de exposición, de argumentación, expresión oral, manejo corporal y conocimiento de los temas, en especial del propuesto el día de la prueba, al punto de que mis compañeros me felicitaron por la forma como desarrollé el tema sometido a consideración y del puntaje dado en la valoración de la hoja de vida, que tampoco es el correcto si se tiene en cuenta la real experiencia, el servicio de la docencia en que me he desempeñado y de las capacidades recibidas que acredité, cursos de cuarenta horas y de más de cuarenta horas.” b. La Oposición La Universidad Nacional de Colombia, a través de la Jefe de la Oficina Jurídica de la Sede Bogotá, en escrito vía fax del 17 de diciembre de 2008 (f. 19) remitió el

informe presentado por el Coordinador Jurídico del Proyecto MIJ-UN de la misma fecha (fs. 20 a 27), a través del cual solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada, luego de precisar que los puntajes de prueba específica, hoja de vida y prueba escrita fueron asignados de conformidad con la información suministrada por el actor y las normas del concurso, todo lo cual precisó. Además, el recurso de reposición formulado ya fue desatado y la Comisión aprobó y publicó el Acuerdo N° 007 de 2008, que conformó el registro definitivo de elegibles. La Fiscalía General de la Nación, a través de la Jefe de la Oficina Jurídica, en escrito del 18 de diciembre de 2008 (fs. 28 a 33), solicitó desestimar la tutela, luego de precisar que la Universidad Nacional de Colombia en desarrollo del convenio celebrado para adelantar el concurso público de méritos de esa entidad, recibió 3.166 recursos de reposición, cada uno de los cuales revisó para dar respuesta individual a los mismos y una vez resueltos se elaboró y publicó el Registro Definitivo de Elegibles que consta en el Acuerdo N° 007 de 2008, publicado el 24 de noviembre de 2008. La respuesta está en trámites de notificación para cada uno de los recurrentes. Sostuvo que la acción de tutela instaurada es improcedente por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, sin que se advierta la configuración de un perjuicio irremediable. c. La Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Caldas en sentencia del 20 de enero de 2009 (fs. 101 a 114) resolvió:

“PRIMERO: TUTELAR el derecho de petición del señor OSCAR CASTRILLON LEON, vulnerado por la COMISION NACIONAL DE ADMINISTRACION DE LA CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION, no así con relación al Derecho al Debido Proceso y el Acceso a Cargos Públicos, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SE ORDENA al presidente de la COMISION

NACIONAL DE ADMINISTRACION DE LA CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a notificar debidamente la respuesta al recurso de reposición interpuesto por el accionante en contra del Acuerdo No. 002 de 2008.” En primer lugar, el A quo reiteró las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia T-470 del 12 de junio de 2007, a través de la cual se sostuvo que dada la brevedad de la vigencia de los concursos de méritos y la inmediatez en el uso de los resultados, la vía procedente ante la eventual vulneración de derechos es la acción de tutela. Por tanto, procedió al estudio de fondo de acción incoada. A continuación y luego de precisar el alcance del derecho fundamental de petición, consideró que la falta de notificación de respuesta al recurso de reposición interpuesto lo vulnera, como así lo ha sostenido reiteradamente la Corte Constitucional y en esa medida, la acción de tutela es procedente para protegerlo. En tercer lugar, en relación con los puntajes publicados en el registro de elegibles, el Tribunal analizó todas las inconformidades respecto de la prueba escrita, la

prueba oral o específica y la valoración de la hoja de vida y concluyó que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados, en tanto, la valoración a cada ítem se ajustó a los lineamientos generales de la convocatoria para la provisión del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales y Promiscuos y se observó con rigor la experiencia acreditada por el actor. d. La Impugnación Al ser notificado de la anterior decisión, el actor la IMPUGNO manifestando que “Apelo en lo que no fue objeto de tutela” (f. 114 vto.). Dando alcance al anterior, en escrito del 23 de enero de 2009 (fs. 118 a 125), reiteró los argumentos de hecho, de derecho y las pretensiones del escrito inicial e indicó que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Quindío, al resolver una tutela idéntica, accedió a la totalidad de las súplicas. CONSIDERACIONES DE LA SECCION La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. El objeto de esta acción de tutela es la protección de los derechos fundamentales

de Petición, trabajo, debido proceso, doble instancia, acceso al ejercicio de funciones y cargos públicos, estabilidad en el empleo, acceder a documentos públicos y a la carrera administrativa, presuntamente vulnerados por la Universidad Nacional de Colombia y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en cuanto no han resuelto el recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el Acuerdo N° 002 de 2008 que conformó el listado de elegibles dentro del concurso público de méritos para proveer los cargos de carrera de esa entidad y en el que participó el señor Oscar Castrillón León para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos. El actor pretende en concreto se ordene a las accionadas que resuelvan los recursos interpuestos y que además lo sean en forma favorable, subiendo el puntaje total de 56/100 a 71.4/100, pues a su juicio, todos los ítems fueron calificados incorrectamente. En primer lugar, la Sala advierte, tal como lo ha dicho reiteradamente1, que el ejercicio del derecho de petición es diferente de la interposición de los recursos en vía gubernativa y no puede asimilarse el trámite. Para la Sala el derecho de petición se satisface al tenor del artículo 23 superior, con la “pronta resolución” o respuesta que se dé al peticionario. Si ésta consiste en la expedición de un acto administrativo, se agota su ejercicio; pero la impugnación del acto a través de los recursos de reposición y de apelación implica que entra en juego una institución jurídica diferente de dicho derecho, como es la vía gubernativa, regulada en los artículos 49 a 61 del C. C. A. que además de ser,

al igual que el derecho de petición, un medio de satisfacción de pretensiones, es un presupuesto de procedibilidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y hace parte integral del derecho fundamental al debido proceso. En virtud de ello y contrario al dicho del A quo, en el sub lite no puede considerarse vulnerado el derecho de petición del actor por parte de la accionada, por no desatar el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo N° 002 de 2008 y en esa medida, la acción de tutela deviene improcedente pues la institución del silencio administrativo procesal que se origina por la falta de respuesta de los recursos administrativos no es susceptible de protección tutelar. En segundo lugar y en cuanto la acción de tutela se dirige para que los recursos interpuestos por el actor sean resueltos de forma favorable, esto es, subiendo el puntaje total de 56/100 a 71.4/100, la Sala advierte que tal como lo informan las accionadas, tal pretensión no es posible por esta vía, de una parte, porque mediante el Acuerdo N° 007 del 2008, publicado desde el 24 de noviembre de 2008, en la página web oficial del concurso público de méritos para proveer los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación2, la Comisión Nacional de Administración de Carrera de esa entidad, conformó el registro definitivo de 1 Entre otras, Cfr.: Sentencias AC-02207 del 4 de marzo de 2004, AC-00059 del 7 de octubre de 2004, AC-02599 del 22 de septiembre de 2004, AC-00961 del 16 de noviembre de 2006 y AC-00049 del 29 de marzo de 2007, todas con Ponencia de Ligia López Díaz.

2 Ver: http://www.proyectofgn2007.unal.edu.co/indexfiscalias.php elegibles para la provisión de esos cargos, entre los que se encuentra el de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, al que se presentó el actor. Ahora bien, sin que haya constancia de lo contrario en el expediente, la Administración revisó todas las inconformidades del actor respecto de la prueba escrita, la prueba oral o específica y la valoración de su hoja de vida y cotejó la información suministrada por aquél y concluyó en el Acuerdo 007 de 2008 que no debía darse prosperidad al recurso, por ello, le mantuvo el puntaje inicialmente asignado. Lo anterior, no permite, como lo exige el actor al juez de tutela, asumir una competencia para valorar y calificar los puntajes asignados dentro de un concurso que se ha adelantado conforme a los parámetros y criterios establecidos tanto en el marco del convenio celebrado entre las dos entidades, una convocante y otra especializada que lo llevará a cabo, como en el texto de la convocatoria, donde se plasman todas las reglas que deben seguir los interesados. Por lo demás, finalizado el concurso y publicado el registro definitivo de elegibles, éste es susceptible del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad [C. C. A., artículo 136 numeral 2°], hecho que refuerza la advertida improcedencia de la acción de tutela, pues por expresa disposición constitucional [artículo 86] y legal [Decreto Ley 2591 de 1991, artículo 6°, numeral 1°], ésta no procede cuando existen otros mecanismos de defensa

judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual, no sólo no fue invocado, ni está sumariamente acreditado. En virtud de lo anterior, la Sala revocará la providencia impugnada y en su lugar, rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1. REVOCASE la providencia impugnada por las razones expuestas en la parte motiva. En su lugar: RECHAZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Oscar Castrillón León contra la Universidad Nacional de Colombia - Proyecto de Selección de FiscalesLaboratorio de Psicometría y la Fiscalía General de la Nación - Comisión

Nacional de Administración de Carrera.

2. ENVIESE a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA LIGIA LOPEZ DIAZ – Presidente de la Sección –

HECTOR J. ROMERO DIAZ