CE-17001-23-31-000-2009-00323-01(AC)-2010

CUOTA DE COMPENSACION MILITAR – Exención para personas pertenecientes a niveles 1, 2 y 3 del Sisben Observa la Sala que, contrario a lo afirmado por la entidad accionada, el actor sí tiene derecho a la exención que prevé la ley para el pago de la cuota de compensación militar para quienes no son aptos para prestar el servicio que pertenezcan a los niveles 1, 2, y 3 del sisbén, por cuanto acreditó idóneamente, con copia del respectivo carné, que se encuentra registrado en el nivel 2 del sisbén. Y, aunque si bien es cierto esta circunstancia sólo se adujo con posterioridad a la liquidación de la referida cuota y a la expedición del recibo de pago de la misma, ello no puede implicar la imposición de una obligación a quien legalmente está exonerado de ella, pues, no es éste el sentido de la disposición bajo examen.

FUENTE FORMAL: LEY 1184 DE 2008 – ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010) Radicación número: 17001-2331-000-2009-00323-01(AC) Actor: LUIS MIGUEL OSORIO SERNA Demandado: DIRECCION DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL RESERVASOCTAVA ZONA DE RECLUTAMIENTO - DISTRITO MILITAR N° 31 DEL EJERCITO NACIONAL FALLO Decide la Sala la impugnación de la accionada contra la sentencia de 29 de

octubre de 2009, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Caldas tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital del actor. ANTECEDENTES LUIS MIGUEL OSORIO SERNA, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas - Octava Zona de Reclutamiento - Distrito Militar No. 31 del Ejército Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el mínimo vital. Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: En junio de 2007 se presentó a la Dirección de Reclutamiento del Ejército en Salamina (Caldas) para definir su situación militar, lugar en el que, luego de practicarle pruebas físicas y médicas, le informaron que debía presentarse en Manizales para una nueva valoración. En el Batallón de Manizales le dijeron que se presentara el 29 de junio de 2009 al cumplir la mayoría de edad; no obstante, por error, se presentó el 9 de julio. En la citada fecha no encontraron su nombre en el sistema, por lo que le sugirieron que volviera a inscribirse y que se presentara de nuevo el 28 de julio de 2009. El 28 de julio se dictaminó que no era apto para prestar el servicio y lo citaron para el 30 del mismo mes y año con el fin de entregarle la libreta. El día 30, al revisar el sistema, le dijeron que aparecía como apto, frente a lo cual entregó el certificado médico que acreditaba lo contrario, por lo que nuevamente lo citaron para que reclamara la libreta el 15 de agosto, previa presentación de unos

documentos. Una vez se hizo presente con los referidos documentos le informaron que tenía una multa por remiso, dado que no figuraba su presentación inicial en Salamina y, aunque luego de sus explicaciones le pidieron excusas porque el oficial que hizo las inscripciones en ese municipio no reportó la información completa, le indicaron que debía pagar la multa. El Batallón accionado fijó la suma de $573.000 como cuota de compensación a pagar para obtener la libreta militar, sin tener en cuenta que carece de recursos económicos y de trabajo, en razón de que para ello le exigen la referida libreta. Además, carece de seguridad social y está clasificado en el nivel 2 del sisbén, según carné del régimen subsidiado de salud y certificación de la administración municipal de Aranzazu (Caldas), situación que lo beneficia porque el artículo 6 de la Ley 1184 de 2008 consagra una exención en el pago de la cuota para quienes pertenezcan a los niveles 1, 2 y 3 del sisbén y se encuentren en la base depurada del Departamento de Planeación Nacional. Solicita el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas - Octava Zona de ReclutamientoDistrito Militar No. 31 del Ejército Nacional que adopte las medidas conducentes para fijar, según sus condiciones económicas, los plazos y modalidades para que pueda cancelar en forma diferida la cuota de compensación militar y la multa, si hay lugar a ella, previa entrega de la libreta militar provisional con la que pueda laborar y conseguir recursos para el pago. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Caldas, se

ordenó notificar a la entidad accionada. OPOSICIÓN El Comandante del Distrito Militar No. 31 del Ejército Nacional solicitó que se negara la tutela por carencia de objeto, toda vez que efectuó el procedimiento previsto en la Ley 48 de 1993 para definir la situación militar del accionante, así: inscripción el 23 de junio de 2009 a través del plantel educativo Sagrado Corazón del municipio de Aranzazu (artículo 14 Ley 48 de 1993) y jornada de concentración el 28 de julio de 2009 en la que el actor presentó inhabilidad, razón por la cual se le informó que debía presentarse al Distrito con los documentos para liquidar la cuota según sus ingresos y patrimonio (art. 1 Ley 1184 de 2008). Indicó que a pesar de que el actor se encuentra en el nivel 2 del sisbén, no reúne los requisitos que exige el artículo 2 del Decreto 2124 de 2008 para acceder a la exención del pago de la cuota, dado que ni al momento de la liquidación ni en la actualidad aparece registrado en la base de datos depurada de Planeación Nacional. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante providencia de 29 de octubre de 2009, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital del actor y ordenó a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas - Octava Zona de Reclutamiento - Distrito Militar No. 31 del Ejército Nacional exonerarlo de pagar la cuota de compensación militar, abstenerse de cobrarle la multa y entregarle la libreta militar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes

a la notificación de la sentencia. Luego de hacer un recuento sobre el régimen legal de definición de la situación militar y del procedimiento efectuado para el efecto, consideró que conforme al artículo 2 [2] del Decreto 2124 de 2008, reglamentario del artículo 6 de la Ley 1184 de 2008, no correspondía al accionante acreditar su inclusión en la base de datos de Planeación Nacional, como erradamente lo entendió la Dirección de Reclutamiento, sino que era ésta quien debía verificar la clasificación del actor en la citada base, toda vez que el manejo y la actualización de dicha información no depende de los usuarios. Indicó que una vez verificada la base de datos certificada de la Dirección Nacional de Planeación en la página www.sisbén.gov.co se observa que tiene como fecha de corte el 3 de marzo de 2009, por lo que es lógico que el accionante no aparezca en ella, dado que su carné fue expedido el 14 de septiembre de 2009. Concluyó que como la citada base de datos no se encuentra actualizada ni consolidada, como lo reconoce el mismo Ministerio de la Protección Social en el Acuerdo 445 de 2009, no es dable exigir al actor un requisito que además de que no está en sus manos demostrar, le es imposible cumplir, a lo que agregó que constituiría un castigo no concederle la exención en el pago de la cuota de compensación prevista en la ley para las personas pertenecientes al nivel 2 del sisbén, cuando demostró esta circunstancia. Señaló que la multa que se impuso al actor es violatoria del debido proceso

porque aquél no se encontraba dentro de los supuestos previstos en el artículo 41 de la Ley 48 de 1993 para ser declarado remiso, por lo que no procedía la sanción del artículo 42 ibídem. Lo anterior, por cuanto se inscribió para definir su situación militar (supuesto del literal a) del citado artículo 41) y asistió a la concentración convocada para el 28 de julio de 2009 (supuesto del literal g) ib). Finalmente, estimó que también debía ampararse el derecho al trabajo del actor porque la definición de la situación militar y la obtención de la libreta militar inciden directamente, entre otros, en el ejercicio de este derecho, pues, el artículo 37 de la Ley 48 de 1993 prevé que ninguna empresa nacional o extranjera, oficial o particular, establecida o que se establezca en Colombia, puede vincular laboralmente mayores de edad que no tengan definida su situación militar. LA IMPUGNACIÓN La entidad accionada impugnó la decisión de primera instancia y adujo, además de los mismos argumentos que expuso en la contestación a la acción de tutela, los siguientes: Dijo que para el 7 de septiembre de 2009, fecha en que se liquidó la cuota de compensación y se expidió el recibo de pago, el actor no tenía carné del sisbén, pues, éste se expidió el 14 del mismo mes, razón por la cual la obligación que adquirió con el Estado no puede deshacerse, además de que si bien el hecho de que no aparezca en la base de datos de Planeación Nacional no es imputable a aquél, tampoco lo es a la Dirección de Reclutamiento, quien no puede asumir la

carga de expedir la libreta militar sin ningún costo. Indicó que la decisión impugnada constituye un precedente para que se acuda a la tutela no como mecanismo transitorio y alternativo de defensa, sino con el ánimo de transgredir la normativa vigente y los procedimientos legales que exigen figurar en la base de datos de Planeación Nacional para que opere la exención. Expresó que la entidad no vulneró el debido proceso del actor, pues, la definición de su situación militar se ajustó a derecho, a lo que agregó que no es cierto que aquél haya sido declarado remiso, pues, no se dieron los presupuestos que para la configuración de esta infracción prevé el artículo 41 [g] de la Ley 48 de 1993, esto es, no presentarse a la jornada de concentración a la que se cite, lo cual no ocurrió. Concluyó que tampoco se transgredieron los derechos al trabajo y al mínimo vital porque el hecho de que el actor no haya definido su situación militar no es atribuible a las autoridades de reclutamiento, ni se probó que el reclamante no haya podido acceder a un empleo que garantice su mínimo vital por la falta de definición de tal situación, pues, si bien este deber compete a la accionada, lo cierto es que corresponde a los interesados cumplir las cargas que les impone la ley, como la de pagar la cuota de compensación. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o

por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo examen, el accionante pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital, los cuales estimó vulnerados por la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas - Octava Zona de Reclutamiento - Distrito Militar No. 31 del Ejército Nacional al no adoptar las medidas para fijar, según sus condiciones económicas, los plazos y modalidades para cancelar en forma diferida la cuota de compensación militar y la multa que se le impuso, previa entrega de la libreta militar provisional con la que pueda laborar y conseguir recursos para el pago. El Tribunal Administrativo de Caldas amparó los derechos invocados y ordenó a la Dirección de Reclutamiento que lo exonerara de pagar la cuota de compensación militar, que se abstuviera de cobrarle la multa y que le entregara la libreta militar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia. Por su parte, la impugnante solicita que se revoque dicha decisión, dado que al momento de liquidar la cuota de compensación militar el actor carecía de carné del sisbén, además de que no aparece en la base de datos de Planeación Nacional,

requisito sin el cual no puede acceder a la exención del pago de la cuota prevista en el artículo 6 [1] de la Ley 1184 de 2008. Previamente al estudio de la impugnación, estima la Sala pertinente hacer algunas precisiones respecto al trámite para definir la situación militar y la liquidación de la cuota de compensación militar. Conforme al artículo 216 de la Constitución Política, todos los colombianos estamos obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas y corresponde a la ley determinar las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo. En virtud del anterior mandato, la Ley 48 de 19931 establece que todos los hombres en Colombia deben definir su situación militar cuando cumplan la mayoría de edad, para lo cual deben inscribirse ante el distrito militar respectivo y someterse a exámenes médicos con el fin de determinar su aptitud sicofísica para prestar el servicio. Si se encuentran aptos para el servicio, se realiza un sorteo para elegir a quienes deberán prestarlo. Finalmente, se clasifica a aquellos que por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo, hayan sido eximidos de la prestación del servicio, quienes deberán pagar una cuota de compensación militar según lo establece el artículo 22 de la Ley 48 de 1993, que prevé: “ARTICULO 22º. Cuota de compensación militar. El inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado debe pagar una contribución pecuniaria al Tesoro Nacional, denominada "cuota de compensación militar". El Gobierno determinará su valor y

las condiciones de liquidación y recaudo2. “PARAGRAFO. La cuota de compensación militar se pagará dentro de los treinta (30) días siguientes a su clasificación”. Como no existía regulación legal frente a la tarifa y base gravable de la cuota de compensación militar, el Congreso de la República dictó la Ley 1184 de 2008, “por la cual se regula la cuota de compensación militar y se dictan otras disposiciones”, y en su artículo 1 estableció la forma de liquidarla, así: “La Cuota de Compensación Militar, es una contribución ciudadana, especial, pecuniaria e individual que debe pagar al Tesoro Nacional el inscrito que no 1 “por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”. 2 El aparte subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-621, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, al advertir que tal expresión contradecía la Constitución Nacional al darle al Gobierno la facultad de regular una materia sometida a reserva de ley, como lo es la tarifa y base gravable de la contribución (cuota de compensación militar). ingrese a filas y sea clasificado, según lo previsto en la Ley 48 de 1993 o normas que la modifiquen o adicionen. “La base gravable de esta contribución ciudadana, especial, pecuniaria e individual, está constituida por el total de los ingresos mensuales y el patrimonio líquido del núcleo familiar del interesado o de la persona de quien éste dependa económicamente, existentes a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha en que se efectúe la clasificación. Entiéndase por núcleo familiar para efectos de esta contribución, el conformado por el padre, la madre y el interesado,

según el ordenamiento civil. “La cuota de compensación militar será liquidada así: El 60% del total de los ingresos recibidos mensualmente a la fecha de la clasificación, más el 1% del patrimonio líquido del núcleo familiar del interesado o de aquel de quien demuestre depender económicamente existentes al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la clasificación. El valor mínimo decretado como cuota de compensación militar en ningún caso podrá ser inferior al 60% del salario mínimo mensual legal vigente al momento de la clasificación. “Para efectos de liquidación de la Cuota de Compensación Militar, esta se dividirá proporcionalmente por cada hijo dependiente del núcleo familiar o de quien dependa económicamente el inscrito clasificado que no ingrese a filas, sin importar su condición de hombre o mujer. Esta liquidación se dividirá entre el número de hijos y hasta un máximo de tres hijos, incluyendo a quien define su situación militar, y siempre y cuando estos demuestren una de las siguientes condiciones:

1. Ser estudiantes hasta los 25 años.

2. Ser menores de edad.

3. Ser discapacitado y que dependa exclusivamente del núcleo familiar o de quien dependa el que no ingrese a filas y sea clasificado. “En ningún caso, podrán tenerse en cuenta para efectos de liquidación, los hijos casados, emancipados, que vivan en unión libre, profesionales o quienes tengan vínculos laborales […]. “PARÁGRAFO 2º-. […] Para el caso de los interesados que pertenezcan a los niveles 1, 2 o 3 del Sisbén se aplicará lo previsto en el artículo 6º de la presente

ley”. Y, conforme al artículo 6 ibídem, quedan exentos del pago de la Cuota de Compensación Militar, entre otros, quienes demuestren mediante certificado o carné expedido por la autoridad competente pertenecer al nivel 1, 2 y 3 del Sistema de Identificación y Selección de Beneficiarios - Sisbén (numeral 1). La Ley 1184 de 2008 fue reglamentada por el Decreto 2124 de 2008, normativa que en su artículo 2 prevé lo siguiente: “Para efecto de la exención del pago de la cuota de compensación militar en los términos de que trata el numeral 1 del artículo 6º de la Ley 1184 de 2008, los ciudadanos que pertenezcan a los niveles 1, 2, y 3 del Sistema de Identificación y Selección de Beneficiarios (Sisbén), deberán acreditarlo con la presentación del respectivo certificado o del carné expedido por la autoridad competente. No obstante lo anterior, la Dirección de Reclutamiento verificará la condición de los ciudadanos que pretendan ser beneficiarios de la misma, con base en los registros oficiales (base consolidada depurada nacional), que facilite el Grupo de Calidad de Vida e Impacto de los Programas Sociales, del Departamento Nacional de Planeación, o de quien haga sus veces y quien no se encuentre registrado en la base consolidada depurada nacional del Departamento Nacional de Planeación no tendrá derecho a la exoneración del pago de la cuota de compensación militar”. Al respecto, sostiene la entidad accionada que al momento de la liquidación de la cuota de compensación militar (7 de septiembre de 2009), el actor no presentó

ningún documento con el que acreditara estar en el nivel 2 del sisbén, por lo que la obligación que adquirió con el Estado de pagar dicha cuota no puede deshacerse al no ser retroactiva y es ejecutivamente exigible. Además, señala que aunque el actor tiene carné del nivel 2 del sisbén, no tiene derecho a la exención porque no aparece en la base de datos consolidada depurada nacional del Departamento Nacional de Planeación. Sobre el particular observa la Sala que, contrario a lo afirmado por la entidad accionada, el actor sí tiene derecho a la exención que prevé la ley para el pago de la cuota de compensación militar para quienes no son aptos para prestar el servicio que pertenezcan a los niveles 1, 2, y 3 del sisbén, por cuanto acreditó idóneamente, con copia del respectivo carné, que se encuentra registrado en el nivel 2 del sisbén. Y, aunque si bien es cierto esta circunstancia sólo se adujo con posterioridad a la liquidación de la referida cuota y a la expedición del recibo de pago de la misma, ello no puede implicar la imposición de una obligación a quien legalmente está exonerado de ella, pues, no es éste el sentido de la disposición bajo examen. Ahora bien, en cuanto a la alegada improcedencia de la exención por el hecho de que el accionante no aparece en la base de datos consolidada depurada nacional del Departamento Nacional de Planeación, cabe observar, en primer lugar, que para la fecha en que se expidió el carné del sisbén al actor (14 de septiembre de 2009), dicha base de datos no estaba consolidada, según consta en la página web del Departamento Nacional de Planeación www.dpn.gov.co, en el enlace sisbén

(www.sisben.gov.co), en la cual aparece información validada3 con corte al 3 de julio de 2009 de la base certificada de usuarios del sisbén. Y, aunque, como lo afirma la impugnante, dicha omisión no le es atribuible, tampoco lo es al accionante, por lo que ese hecho no puede ser óbice para concederle el beneficio al que tiene derecho por expresa disposición legal. De otra parte, en cuanto a la multa que el actor afirma se le impuso por remiso, no existe prueba en el expediente de la existencia de la misma, por lo que al respecto la Sala se limitará a indicar que una sanción de esta clase no procedía al no darse los presupuestos que para el efecto establece el artículo 41 [g] de la Ley 48 de 1993, esto es, no presentarse a la jornada de concentración a la que se cite, situación que no se configuró porque, según lo afirma el mismo Comandante del Distrito Militar No. 31 accionado, el joven Osorio Serna sí asistió a dicha concentración, lo que desvirtúa la configuración de la falta. Así las cosas, es del caso confirmar el fallo impugnado en cuanto ordenó a la Dirección de Reclutamiento accionada exonerar al actor de pagar la cuota de compensación militar, abstenerse de cobrarle la multa por remiso, en caso de que la misma exista, y entregarle la libreta militar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia. 3 Según el Decreto 4816 del 23 de diciembre de 2008 los registros de la Base de Datos del Sisbén

pueden ser de los siguientes tipos: Validado: es aquel registro que permanece con el puntaje y el nivel correspondiente en la base de datos luego de superar todos los procesos de depuración y de control de calidad y Suspendido: Corresponde a los registros que por los procesos de depuración y de control de calidad de la base de datos Nacional permanecen en la base pero permiten inferir que la información suministrada en la ficha de clasificación socioeconómica es inexacta o inconsistente, en cuyo caso se deben reunir soportes para no ser excluidos. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 29 de octubre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, objeto de impugnación. 2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS