CE-17001-23-31-000-2009-00329-01(38345)-2010

AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA - Su apelación también comprende la del auto inadmisorio / INADMISION DE LA DEMANDA - Casos en los que procede / AGENCIA OFICIOSA - Definición El problema jurídico planteado tiene que ver con la verificación de si los defectos señalados a la demanda por el Tribunal Administrativo de Caldas en el auto de inadmisión son, o no ciertos, en consideración a que el artículo 85 del C. de P. C., señala que la apelación del auto que rechaza la demanda comprende aquel que negó su admisión. Así entonces, se tiene que el C.C.A., establece los requisitos formales que debe contener toda demanda que se presente ante esta Jurisdicción. Por su parte, el artículo 47 del C. de P. C., aplicable según la previsión del artículo 267 del C.C.A., señala que para promover una demanda a nombre de persona que no se tenga poder porque está ausente o impedida para hacerlo, bastará afirmar dicha circunstancia bajo la gravedad de juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda. Así lo establece textualmente la norma. De otro lado, el inciso 2 del artículo 143 del C.C.A., dispone que cuando la demanda carezca de los requisitos y formalidades legales se debe inadmitir por auto susceptible del recurso de reposición, en el cual se expondrán los defectos formales y se concederá el término de cinco días para su corrección, so pena de rechazo.

FUENTE FORMAL: DEFINICION DE LA FIGURA DE AGENCIA OFICIOSA.

ARTICULO 2304 DEL CODIGO CIVIL PODER - Requisito formal de la demanda / CARENCIA DE PODERInadmisión de la demanda / AGENTE OFICIOSO - Manifestación bajo juramento El Tribunal Administrativo de Caldas, previo a resolver sobre la admisión de la demanda, advirtió que los señores Héctor José Morales y Norberto García Flórez, quienes figuran como parte activa dentro del escrito de la demanda, no constituyeron poder en cabeza del abogado Ricardo Andrés Jaramillo. En tal virtud, por medio de auto de octubre 28 de 2009 el a quo inadmitió la demanda y concedió el término de cinco días para que dicha falencia fuese corregida, en el sentido de señalar si los señores Héctor José Morales y Norberto García Flórez pretendían conformar el extremo activo de la litis y en caso afirmativo, acompañar la corrección con los respectivos poderes. No obstante, si bien es cierto que en el escrito de la demanda el apoderado solicitó el reconocimiento como agente oficioso en caso de encontrarse ausencia de poderes, también lo es que la norma de manera expresa y clara señala que para tal efecto se debe manifestar bajo juramento que la(s) persona(s) por la(s) cual(es) pretende actuar como agente oficioso está(n) ausente(s) o impedida(s) para presentar la demanda, lo cual no ocurre en el presente caso. Así mismo, el Despacho encuentra que la solicitud elevada por el apoderado de la parte demandante no es concreta, toda vez que dejó abierta la posibilidad de reconocer la agencia oficiosa sólamente en el evento de encontrar ausencia de poder, así pues, no señaló de manera específica respecto de quiénes pretende actuar en tal calidad y, por consiguiente, omitió

realizar la afirmación correspondiente respecto de la cual se entenderá prestado el juramento requerido. AGENCIA OFICIOSA - No subsana la carencia de poder Y es que la agencia oficiosa no procede para subsanar la carencia de poder, sino que opera respecto de la persona que se encuentre AUSENTE o IMPEDIDA para presentar la demanda, en los términos y condiciones expuestas. Ahora bien, el recurrente tuvo la oportunidad legal de corregir la carencia de tal requisito, sin embargo guardó silencio y dio paso al rechazo parcial de la demanda, es decir respecto de los señores Héctor José Morales y Norberto García Flórez. Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala confirmará el auto de 3 de diciembre de 2009 proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, mediante el cual rechazó la demanda respecto de los señores Héctor José Morales y Norberto García Flórez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00329-01(38345)

Actor: GLORIA INES LONDOÑO GIRALDO Y OTROS

Demandado: LA NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA-APELACION DE AUTO Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto del 3 de diciembre de 2009,

proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual rechazó la demanda respecto de los señores Héctor José Morales y Norberto García Flórez.

I. ANTECEDENTES

1. -Demanda.

El 20 de octubre de 2008 la señora Gloria Inés Londoño Giraldo, los menores Heiler Asdrubal y Mónica Leandra Morales Londoño representados por su madre Gloria Inés Londoño Giraldo, los señores Ana Isabel Flórez de Morales, Héctor José Morales, Marino Morales Flórez, Norberto García Flórez, Yolanda Morales Flórez, Jhon Henry García Flórez y Melba Suárez Flórez, por medio de apoderado, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fls. 7 a 20 cno. 1). 1.1. -Pretensiones. En síntesis, se solicitaron las siguientes (fls. 10 a 17, cno.1): - Declarar administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la muerte causada al señor José Asdrubas Morales Flórez quien resultó víctima de un “falso positivo”. - Como consecuencia de ello, que se condene a la parte demandada a indemnizar los daños inmateriales en la modalidad de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero a favor de cada uno de los demandantes, así:  Gloria Inés Londoño Giraldo (compañera permanente): 1000 smmlv.  Heiler Asdrubal Morales Lodoño (hijo): 1000 smmlv.

 Mónica Leandra Morales Lodoño (hija): 1000 smmlv.  Ana Isabel Flórez de Morales (madre): 1000 smmlv.  Héctor José Morales (padre): 1000 smmlv.  Marino Morales Flórez (hermano): 500 smmlv.  Norberto García Flórez (hermano): 500 smmlv.  Yolanda Morales Flórez (hermana): 500 smmlv.  Jhon Henry García Flórez (hermano): 500 smmlv.  Melba Suárez Flórez (hermana): 500 smmlv. - Que se actualicen las sumas señaladas al momento de la sentencia y se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. 1.2. -Hechos. En concreto, la demanda se fundamentó en los siguientes hechos (fls. 8 a 10 cno.1):

• El día 11 de agosto de 2007 el Batallón de Contraguerrilla No. 8 Quimbaya desarrolló una operación militar en la cual, presuntamente se enfrentó con un grupo armado al margen de la ley obteniendo como resultado la baja del señor José Asdrubal Morales Flórez. - Las circunstancias de tiempo, modo y lugar del asesinato no coinciden con aquellas narradas por los miembros de la tropa, toda vez que no existe prueba del acaecimiento de dicho enfrentamiento y, según el respectivo informe de los militares, el fusil que le encontraron al señor Morales Flórez era imposible de disparar. De ello se deduce que el abatido no representó amenaza alguna para el

grupo militar compuesto de tres suboficiales y veintidós soldados. - De las circunstancias que rodearon la muerte de Morales Flórez se infiere que no hubo tal enfrentamiento, que el occiso fue abatido en estado de indefensión, que el Ejército Nacional no hizo uso legítimo de sus armas de dotación y que su ejecución resultó arbitraria. 2. -Trámite Mediante auto de 28 de octubre de 2009, el Tribunal Administrativo de Caldas concedió un término de cinco días a la parte demandante para que aclarara si los señores Héctor José Morales y Norberto García Flórez pretendían fungir como demandantes, caso en el cual debía aportar los correspondientes poderes para efectos de legitimación ad processum. Dentro del término concedido para la corrección de la demanda se guardó silencio1. En providencia de diciembre 3 de 2009, el Juez de primera instancia resolvió sobre la admisión de la acción de reparación directa. 3. -Auto apelado. El Tribunal Administrativo de Caldas, por auto del 3 de diciembre de 2009, rechazó la demanda respecto de los señores Héctor José Morales y Norberto García Flórez con fundamento en las siguientes consideraciones (fls. 36 a 37, cno. ppal.): 1 Informe secretarial del Tribunal Administrativo de Caldas visible a folio 34 del cuaderno 1. “Por auto de 28 de octubre de 2009, se ordenó a la parte actora corregir la demanda para que aclarara si los señores Héctor José Morales y Norberto García Flórez pretenden fungir como demandantes, y en caso positivo allegar los poderes correspondientes.

Pero vencido el término para ello según constancia secretarial visible a folio 34, nada se dijo. No obstante lo anterior y revisada la demanda, considera la Sala que por lo demás, la misma reúne los requisitos legales, razón por la cual se rechazará en relación con los señores Héctor José Morales y Norberto García Flórez de conformidad con el art. 143 del C.C.A., y se admitirá con respecto de los demás. (…)” En la misma providencia, el a quo reconoció personería adjetiva al abogado Ricardo Andrés Jaramillo Lozano, portador de la tarjeta profesional No. 176.179 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de la parte demandante. El doctor Jaramillo Lozano interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, y a su vez solicitó la aclaración, corrección o adición del referido auto y argumenta que dentro de la demanda expresó lo siguiente (fls.39 y 41, cno. ppal.): “Solicito (…) que en caso de encontrarse ausencia de poder o que los mismos sean insuficientes, me reconozca personería en condición de agente oficioso.” Mediante auto de 4 de febrero de 2010, El Tribunal Administrativo de Caldas negó dicha solicitud y concedió en efecto suspensivo el recurso de apelación, previas las siguientes consideraciones (fls. 44 a 50, cno. ppal.): “(…) en el presente caso no se cumplen los requisitos para que el apoderado de la parte demandante pueda promover la demanda como agente oficioso de los señores Héctor José Morales y Norberto García Flórez; primero, porque no se manifestó respecto de cuáles personas se

actuaría en calidad de tal, y segundo, porque no se realizó tampoco un señalamiento de las razones que imposibilitaban que dichas personas otorgaran poder, ya fuera porque se encontraban ausentes o impedidas para hacerlo. Es importante aclarar además que, no es cierto (…) que se haya procedido al rechazo de plano de la demanda, pues según providencia obrante a folio 33 del expediente, se había ordenado la corrección de la misma al evidenciarse una ausencia de otorgamiento de poder por parte de los señores Morales y García Flórez; momento procesal que hubiera servido para que el abogado hubiera aclarado lo relacionado con la agencia oficiosa.” 4. -Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante recurrió la decisión contenida en el auto del 3 de diciembre de 2009 y argumentó que en libelo de la demanda solicitó que en caso de ausencia de poder o que los mismos resultaren insuficientes, se le reconociera como agente oficioso. (fl. 39 cno. ppal.). 5. -Intervención del Ministerio Público. El Ministerio Público, a través de la Procuraduría Cuarta Delegada ante esta Corporación, conceptuó2 que la decisión apelada debe confirmarse toda vez que no se allegó poder para actuar en nombre de los señores Héctor José Morales y Norberto García Flórez, ni tampoco se cumplían los requisitos para admitir la agencia oficiosa. Reiteró que el apoderado no cumplió con las exigencias legales para ser reconocido como agente oficioso, pues no afirmó que los mencionados ciudadanos estaban ausentes o impedidos para otorgar poder.

Por último, resaltó que si bien el juramento se entiende prestado con la presentación de la demanda la afirmación no se presume, ya que quien presenta la demanda a nombre de otro debe indicar de forma expresa dicha circunstancia. Previo a resolver se hacen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES La Sala es competente para decidir el presente recurso de apelación, por tratarse del auto que rechazó parcialmente la demanda en proceso cuya competencia para conocer en segunda instancia está a cargo del Consejo de Estado3. 2 Concepto No. 132 de 1 de junio 2010. Fls. 58 a 62, cno. ppal. 3 En efecto, la pretensión mayor de la demanda es superior a la exigida por la Ley para que el Consejo de Estado conozca en segunda instancia, debido a que se solicitó indemnización a título de perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral, la suma de 1000 smmlv., equivalentes a $496’900.000.oo, tenido en cuenta que la demanda se presentó en el año 2009.

El problema jurídico planteado tiene que ver con la verificación de si los defectos señalados a la demanda por el Tribunal Administrativo de Caldas en el auto de inadmisión son, o no ciertos, en consideración a que el artículo 85 del C. de P. C., señala que la apelación del auto que rechaza la demanda comprende aquel que negó su admisión4. Así entonces, se tiene que el C.C.A., establece los requisitos formales que debe contener toda demanda que se presente ante esta Jurisdicción. Por su parte, el artículo 47 del C. de P. C., aplicable según la previsión del artículo

267 del C.C.A., señala que para promover una demanda a nombre de persona que no se tenga poder porque está ausente o impedida para hacerlo, bastará afirmar dicha circunstancia bajo la gravedad de juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda. Así lo establece textualmente la norma. “Artículo 47: Agencia oficiosa procesal. Se podrá promover demanda a nombre de persona de quien no se tenga poder, siempre que esté ausente o impedida para hacerlo; para ello bastará afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado por la presentación de aquélla. (…).” El artículo 2304 del Código Civil define la figura de agencia oficiosa así: “Artículo 2304 C.C: La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada continuamente gestión de negocios, es un contrato por el cual el que administra sin mandato los bienes de alguna persona, se obliga para con esta, y la obliga en ciertos casos.” De otro lado, el inciso 2 del artículo 143 del C.C.A., dispone que cuando la demanda carezca de los requisitos y formalidades legales se debe inadmitir por auto susceptible del recurso de reposición, en el cual se expondrán los defectos formales y se concederá el término de cinco días para su corrección, so pena de rechazo.  El caso concreto. 4 Auto de Sala Plena Contenciosa Administrativa del 21 de enero de 2003. Expediente: A.P. 2188. El Tribunal Administrativo de Caldas, previo a resolver sobre la admisión de la demanda, advirtió que los señores Héctor José Morales y Norberto García Flórez,

quienes figuran como parte activa dentro del escrito de la demanda, no constituyeron poder en cabeza del abogado Ricardo Andrés Jaramillo. En tal virtud, por medio de auto de octubre 28 de 2009 el a quo inadmitió la demanda y concedió el término de cinco días para que dicha falencia fuese corregida, en el sentido de señalar si los señores Héctor José Morales y Norberto García Flórez pretendían conformar el extremo activo de la litis y en caso afirmativo, acompañar la corrección con los respectivos poderes. No obstante, si bien es cierto que en el escrito de la demanda el apoderado solicitó el reconocimiento como agente oficioso en caso de encontrarse ausencia de poderes, también lo es que la norma de manera expresa y clara señala que para tal efecto se debe manifestar bajo juramento que la(s) persona(s) por la(s) cual(es) pretende actuar como agente oficioso está(n) ausente(s) o impedida(s) para presentar la demanda, lo cual no ocurre en el presente caso. Así mismo, el Despacho encuentra que la solicitud elevada por el apoderado de la parte demandante no es concreta, toda vez que dejó abierta la posibilidad de reconocer la agencia oficiosa sólamente en el evento de encontrar ausencia de poder, así pues, no señaló de manera específica respecto de quiénes pretende actuar en tal calidad y, por consiguiente, omitió realizar la afirmación correspondiente respecto de la cual se entenderá prestado el juramento requerido. Y es que la agencia oficiosa no procede para subsanar la carencia de poder, sino que opera respecto de la persona que se encuentre AUSENTE o IMPEDIDA para

presentar la demanda, en los términos y condiciones expuestas Ahora bien, el recurrente tuvo la oportunidad legal de corregir la carencia de tal requisito, sin embargo guardó silencio y dio paso al rechazo parcial de la demanda, es decir respecto de los señores Héctor José Morales y Norberto García Flórez. Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala confirmará el auto de 3 de diciembre de 2009 proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, mediante el cual rechazó la demanda respecto de los señores Héctor José Morales y Norberto García Flórez. Por lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 3 de diciembre de 2009, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el proceso al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ

Presidenta de Sala

ENRIQUE GIL BOTERO MAURICIO FAJARDO GÓMEZ