CE-17001-23-31-000-2009-00384-01(AC)-2010

CONCURSO DE MERITOS – Improcedencia de la tutela si ha finalizado / CONCURSO DE MERITOS – Improcedencia de la tutela si existe lista de elegibles Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela para controvertir las decisiones adoptadas dentro de los concursos de méritos, cabe observar que aunque reiteradamente esta Sala ha advertido que la tutela procedería para lograr la protección de los derechos fundamentales de los participantes, al no ser la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho idónea y eficaz para el efecto, dada su prolongación en el tiempo, también lo es que en este caso la tutela no es la vía jurídica para que la accionante haga valer sus pretensiones, toda vez que el concurso ya finalizó, pues, la lista de elegibles para el cargo al que aspiró se expidió mediante Resolución 1169 de 28 de octubre de 2009. En efecto, como el proceso de selección ya culminó, no es posible retrotraerlo porque a la fecha existen situaciones jurídicas consolidadas tanto para quienes figuran en las listas de elegibles como para quienes fueron nombrados y posesionados, con fundamento en las bases y reglas previamente establecidas en la convocatoria y en esas condiciones les asiste un derecho legítimo que no puede ser revocado o modificado sin su consentimiento. ACCION DE TUTELA – Principio de inmediatez / PRINCIPIO DE INMEDIATEZ – Acción de tutela / No obstante, en el expediente consta que la tutela se interpuso el 11 de diciembre de 2009, esto es más de un año después de las referidas comunicaciones y casi

ocho (8) meses después de la publicación de la lista de no admitidos que fue el 14 de abril de 2009, según lo informó la Comisión accionada en su escrito de oposición. En ese orden de ideas, para la Sala es claro que la presente acción desatendió el principio de inmediatez, pues, no se interpuso dentro de un término razonable, como acertadamente lo concluyó el Tribunal a quo, motivo adicional para que deba confirmarse el fallo impugnado que así lo consideró. INAPLICACION DE LISTA DE ELEGIBLES – Improcedencia de la tutela Si bien la impugnante no lo dice, entiende la Sala que pretende la inaplicación parcial de la Resolución 1169 de 28 de octubre de 2009, en cuanto a la lista de elegibles del cargo para el cual concursó, solicitud que, se reitera, es improcedente, porque la aplicación de ese acto administrativo generó situaciones jurídicas que se encuentran consolidadas y que solo pueden perder efectos mediante las acciones judiciales procedentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Consecuencialmente, como la accionante dispone de otro medio de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para desvirtuar la legalidad del acto administrativo que considera lesivo de sus intereses, acción dentro de la cual puede pedir la suspensión provisional de sus efectos mientras se decide el fondo del asunto, se configura la causal de improcedencia de la tutela del artículo 6 [1] del Decreto 2591 de 1991.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 6 – NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00384-01(AC)

Actor: MARIA LEONOR CASTAÑO CASTAÑO Demandado: DEPARTAMENTO DE CALDAS Y OTROS Decide la Sala la impugnación de la accionante contra la sentencia de 20 de enero de 2010, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Caldas negó la tutela solicitada.

ANTECEDENTES MARIA LEONOR CASTAÑO CASTAÑO formuló acción de tutela contra el Departamento de Caldas y la Comisión Nacional de Servicio Civil, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, conforme a los siguientes hechos: “1. En el año 2005, la CNSC abrió la convocatoria para concurso público, al cual me inscribí en el nivel profesional. “2. Inicialmente, cuando el cargo quedó vacante definitiva, solicité encargo en ese cargo y me lo negaron porque ya estaba disfrutando un encargo, nunca por no tener requisitos mínimos. En este oficio, cita el jefe de Talento Humano que mi nombramiento original es Auxiliar Administrativo, cuando no ha habido ningún acto legal que me posesione o actualice como tal, en cambio sí estoy actualizada en la C.N.S.C. como SUPERVISOR. “3. En esta fecha de la generación de la vacancia definitiva, los requisitos de estudio del cargo para el cual concursé, eran Título profesional en administración

de empresas, derecho o ingeniería industrial. Y luego, no se en que momento del proceso, para darle el encargo a una contadora, le cambiaron los requisitos agregándole título de contaduría, que igualmente es la profesión de la Dra. Francia Lucia López López, quien está desempeñando las funciones. “4. Presenté las correspondientes pruebas del concurso, obteniendo puntajes clasificatorios. “5. Mediante notificación electrónica, la CNSC, me excluye del concurso, “supuestamente por no tener la experiencia relacionada”. “6. Hice la correspondiente reclamación, puesto que considero que sí cuento con la experiencia, demostrado en la relación siguiente: “Título Profesional: Administradora de Empresas egresada de la Universidad Nacional de Colombia Terminación y aprobación de asignaturas en el segundo semestre de 1983.

Experiencia Profesional: 27 años Trayectoria laboral en la Gobernación durante 19 años, siempre cumpliendo funciones profesionales, tal como lo han certificado mis jefes inmediatos. “Cargos: Asistente Administrativa de la Coordinadora de Bibliotecas Escolares del Departamento de Caldas. 9 de Enero de 1991 a diciembre 26 de 1991. “Jefe (E) de la oficina de Bienestar Educativo y Social. Diciembre 27 de 1991 a abril de 1992, y un mes más (mayo 24), hasta que nombraron a la señora Sonia Aydé Garzón, pues yo estaba en cubrimiento de licencia y el jefe de la oficina nunca se reintegró. “Jefe de la Oficina de Televisión Educativa. 25 de mayo de 1992 a noviembre 24

de 1992. “Coordinadora de las Bibliotecas Escolares del Dpto. 25 de mayo de 1992 a julio 7 de 1997. “Inscripción en Carrera Administrativa: 15 de septiembre de 1993 como Coordinadora. “Coordinadora de Seguimiento, Control y Evaluación de la calidad de la educación. Julio 8 de 1997 a mayo 27 de 1999. Hasta esta fecha siempre tuve personal a cargo. “Prueba de elaboración de estudios y documentos realizado por la ESAP, donde mi cargo sigue clasificado como Coordinador de Área y funciones profesionales, aunque en la incorporación me hayan bajado de nivel y grado. “Coordinadora de Seguimiento, Control y Evaluación de la calidad de la educación. Mayo 28 de 1999 a 25 de julio de 2000. “Entre los meses de julio a Diciembre del año 2000, fechas en las que se efectuó la reestructuración en el Ente Departamental aludido, quedé en la Sección de Investigación donde me desempeñaba, solo con el Auxiliar Administrativo Luis Guillermo Estrada Giraldo, hasta que suprimieron la Sección con dicha reestructuración, pero igual continué desempeñando mis funciones profesionales, de lo cual, a petición de Ustedes, pueden dar fe, la Dra. Alicia Sepúlveda Villa, la entonces jefe de la Unidad de Gestión Educativa, los entonces Secretarios de Educación Dr. Hugo Valenzuela y Dr. Guillermo Rodríguez Posada, (anexo oficios delegatorios y de solicitud para cumplimiento de funciones) y el auxiliar Administrativo a mi cargo, a quienes no pude localizar oportunamente para la certificación de mis funciones.

“Supervisora: Cargo no ajustado a las equivalencias, según Decreto 1173 de 1999 y citado reiterativamente en las respectivas reclamaciones de sustitución de derechos, según la Resolución No. 1511 del 18 de junio de 2002 y vigente en la nueva Ley de Carrera. Igual continué desempeñando las mismas funciones profesionales. “Profesional Universitario (E). Noviembre 18 de 2003 a la fecha. “Del ejercicio de los cargos a mi encomendados, indefectiblemente, se puede colegir que tengo la experiencia para desempeñar el cargo objeto del concurso. “7. La jefe del Grupo de Gestión Administrativa, cargo para el cual yo estaba concursando; no acreditó ante la CNSC, las funciones profesionales que mis jefes inmediatos me certificaron, por el contrario, certificaron unas funciones totalmente desconocidas para mi, a excepción de las de Coordinadora de Seguimiento y Control y Evaluación que si estaban por Decreto, caso contrario con otros compañeros, a quienes les certificó las funciones que estaban cumpliendo. “8. La CNSC al valorar el cumplimiento de requisitos mínimos, tuvo en cuenta la información certificada por la Gobernación y no la instrumentación electrónica suministrada oportunamente por mí. “9. Manifiesta mala voluntad y violación del debido proceso, del Secretario General por mi participación en el concurso, al enviarme electrónicamente y desde un correo desconocido, un oficio excluyéndome del concurso por no tener los requisitos mínimos, sin haber superado ni siquiera la segunda prueba”. En consecuencia, solicitó que se ordenara a las accionadas tener en cuenta su experiencia laboral profesional certificada por sus jefes inmediatos y que se le

incluyera nuevamente en el proceso de selección. Una vez avocado el conocimiento del asunto por el Tribunal Administrativo de Caldas se ordenó notificar a las entidades accionadas. OPOSICIÓN La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se negara la presente acción, por las siguientes razones: La tutela es improcedente porque la inactividad de la accionante en la búsqueda del amparo de sus derechos durante ocho (8) meses, transcurridos entre la publicación de la lista de no admitidos y la interposición de la acción de tutela, permite concluir que la acción desconoce el principio de inmediatez que se desprende de su misma naturaleza, en la medida en que su objeto es la protección inmediata de los derechos fundamentales amenazados o violados. “Actualmente el empleo 1819 del Ministerio de Comunicaciones (sic), para el cual se presento el accionante, ya tiene conformada la lista de elegibles […], por lo que el plazo para que el Ministerio realizara el nombramiento vencía el 9 de diciembre”. En ese orden de ideas, el concurso para el mencionado empleo ya finalizó y el cargo convocado fue provisto con quienes conformaban la lista de elegibles. A la aspirante se le garantizó la participación dentro de la convocatoria y en cumplimiento del debido proceso administrativo (art. 5 Acuerdo 21 de 2008, que reglamenta la Fase II o pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005), la Gobernación de Caldas le notificó que no cumplía los requisitos mínimos y le informó que contra dicha decisión procedía el recurso de reposición en los

términos del C.C.A. Indicó que desconoce si la concursante formuló el recurso en tiempo y, de ser así, en qué términos se dio respuesta del mismo. Conforme al referido artículo, la verificación de requisitos mínimos para el empleo objeto del concurso se efectúa con base en la Oferta Pública de Empleos - OPEC de cada entidad y, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 12 del Decreto ley 760, dicha verificación no es una prueba, sino simplemente el cumplimiento de una obligación normativa contenida en la Constitución Política y en la Ley 190 de 1995. Según la última norma citada el recurso de reposición no era la única opción de reclamación que tenía la aspirante en sede administrativa, pues, con el fin de garantizar el debido proceso a todos los aspirantes inscritos este precepto permite reclamar contra la lista de no admitidos ante la Comisión dentro de los dos (2) días siguientes a su publicación, que se hizo el 14 de abril de 2009, es decir que la accionante disponía de los días 15 y 16 de abril para el efecto, lo cual hizo, a pesar de lo cual al responderle la Comisión le explicó las razones por las cuales no cumplía los requisitos previstos para el cargo. Por su parte, el Departamento de Caldas guardó silencio. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia de 20 de enero de 2010, negó la acción de tutela, por las siguientes razones: Conforme a la reglamentación del proceso de selección (Ley 909 de 2004 y Decretos 4500 y 1225 de 2005, entre otros), la CNSC expidió la Resolución 0018

del 15 de enero de 2009, modificatoria del cronograma de aplicación de las pruebas de la Fase II de la entidades de la Segunda y Tercera aplicación establecido en la Resolución 578 del 16 de octubre de 2008, de los empleos de los niveles asesor y profesional de las entidades previstas en el artículo 1 de las resoluciones 408 de 18 de julio y 495 de 15 de septiembre, ambas de 2008, y estableció que las reclamaciones contra la lista de admitidos e inadmitidos se debían presentar dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su publicación. De los documentos aportados por la actora y de la oposición de la accionada se colige que el hecho que originó la tutela no sólo se encuentra superado, sino que perdió el elemento de la inmediatez que en ella subyace. En efecto, la Comisión endilga a la demandante y ésta no desvirtúa la inercia o falta de actitud para recurrir la decisión respecto del incumplimiento de los requisitos mínimos, de modo que tal etapa quedó precluida y desvirtuada la violación del debido proceso y del derecho de defensa. A lo anterior se agrega que con la Resolución 1169 del 28 de octubre de 2009 se conformó la lista de elegibles para proveer empleos de carrera en la Gobernación de Caldas, según la convocatoria en la que participó la actora, mientras que esta formuló la tutela el 11 de diciembre, esto es, casi mes y medio después de su expedición. No se demostró la vulneración del derecho a la igualdad que se adujo como violado, pues, el mero dicho sobre el particular hace que la aseveración caiga en

el vacío. Concluyó que, sin perjuicio de la denegación de la acción, si la actora insistía en considerar que las actuaciones surtidas en el proceso concursal se adoptaron contra-legem podía hacer uso del mecanismo judicial de defensa ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la anterior decisión para que se revoque y, en su lugar, se protejan los derechos fundamentales que invocó, pues, insiste en que con las pruebas que aportó con la demanda se demuestra en forma clara, precisa y contundente que tiene derecho a clasificar a la Convocatoria 001 de 2005. Se remitió a los argumentos de la solicitud de tutela y adujo que la interpretación del principio de inmediatez como requisito previo para despachar en forma favorable los derechos impetrados es errada, porque la norma no discrimina ni limita el ejercicio de la acción de tutela en el tiempo, sino que basta que se lesione un derecho fundamental y que no exista recurso para enmendarlo jurídicamente, para que se pueda tutelar. Sostuvo que no se configuró la inactividad de que habla el fallo impugnado, pues, agotó oportunamente el conducto regular de reclamación ante la Comisión, una vez se enteró, al consultar los resultados del análisis de antecedentes, que había sido excluida del concurso, supuestamente por no tener la experiencia relacionada. Dijo que la CNSC se equivocó al determinar que no reunía los requisitos mínimos, situación que le notificó electrónicamente, en comunicación sin fecha, después de aproximadamente ocho (8) meses contados a partir de la primera reclamación,

hecho que aprovechó para, por igual medio, reiterar que si cumplía los requisitos de ley y adjuntar por segunda vez la experiencia certificada por sus jefes inmediatos. Finalmente, pidió un pronunciamiento en cuanto al desconocimiento del derecho a la igualdad que, afirma, soportó con pruebas que allegó al expediente. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política fue reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de esta acción la reclamante pretende, en concreto, que se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y la Gobernación de Caldas al considerar que no reúne los requisitos mínimos, en cuanto a la experiencia relacionada, para el cargo de Profesional Especializado Grado 02, Código 222 del Grupo de Gestión Administrativa de la Gobernación para el que se inscribió, razón por la cual fue excluida del concurso.

En consecuencia, solicitó que se ordenara a las accionadas tener en cuenta su experiencia laboral profesional certificada por sus jefes inmediatos y que se le incluyera nuevamente en el proceso de selección. Reitera la Sala que los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política y que se ha entendido que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo para escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. La finalidad de los concursos es que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje, parámetro que evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado. La entidad estatal que convoca a un concurso (abierto o cerrado), debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como ella misma. La Sala resalta que quien participa en un concurso público para proveer un cargo lo hace con la seguridad de que se respetarán las reglas impuestas y que, cuando éstas no son tenidas en cuenta por la entidad que lo ha convocado o se cambian en el curso de su desarrollo, se desconoce el principio constitucional de la buena fe. Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela para controvertir las decisiones adoptadas dentro de los concursos de méritos, cabe observar que

aunque reiteradamente esta Sala ha advertido que la tutela procedería para lograr la protección de los derechos fundamentales de los participantes, al no ser la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho idónea y eficaz para el efecto, dada su prolongación en el tiempo, también lo es que en este caso la tutela no es la vía jurídica para que la accionante haga valer sus pretensiones, toda vez que el concurso ya finalizó, pues, la lista de elegibles para el cargo al que aspiró se expidió mediante Resolución 1169 de 28 de octubre de 2009 (fls. 24 a 26). En efecto, como el proceso de selección ya culminó, no es posible retrotraerlo porque a la fecha existen situaciones jurídicas consolidadas tanto para quienes figuran en las listas de elegibles como para quienes fueron nombrados y posesionados, con fundamento en las bases y reglas previamente establecidas en la convocatoria y en esas condiciones les asiste un derecho legítimo que no puede ser revocado o modificado sin su consentimiento. Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente advertir que, según lo informó la misma accionante en su escrito de tutela (hechos 36 y 37), desde noviembre de 2008 sabía, por un Oficio que le envió el Secretario General de la Gobernación de Caldas (fl. 100) y un correo electrónico, que no cumplía con los requisitos mínimos del cargo al que aspiró, según la verificación de documentos efectuada por dicha entidad, a pesar de lo cual decidió hacer caso omiso de esa comunicaciones y no interpuso los recursos que procedían en su contra, no obstante que las consideró

violatorias del debido proceso. Así se lo puso de presente la Comisión accionada a la actora en el Oficio 01-352009-16770 que obra a folio 21, en el que le respondió su inquietud acerca del momento del concurso en que la entidad debía notificarle que no cumplía los requisitos mínimos y si el medio electrónico que usó para el efecto era válido o no, en el sentido de indicarle que el correo que le enviaron notificándole el no cumplimiento de requisitos mínimos y en el tiempo en que lo hicieron gozan de total validez, a lo que agregó que “como se le informó en anterior oportunidad, Usted tenía la opción de interponer el respectivo recurso para que la Entidad hiciera una nueva revisión de su documentación y cambiara la decisión o la ratificara; se evidencia que no hizo uso del mismo”. No obstante, en el expediente consta que la tutela se interpuso el 11 de diciembre de 2009, esto es más de un año después de las referidas comunicaciones y casi ocho (8) meses después de la publicación de la lista de no admitidos que fue el 14 de abril de 2009, según lo informó la Comisión accionada en su escrito de oposición. En ese orden de ideas, para la Sala es claro que la presente acción desatendió el principio de inmediatez, pues, no se interpuso dentro de un término razonable, como acertadamente lo concluyó el Tribunal a quo, motivo adicional para que deba confirmarse el fallo impugnado que así lo consideró. En ese orden de ideas, se concluye que a la accionante no se le vulneró el derecho al debido proceso, dado que la Gobernación de Caldas y la Comisión

Nacional del Servicio Civil cumplieron las etapas y las normas que rigen la Convocatoria, sin que les sea atribuible la decisión de la actora de no presentar oportunamente la reclamación pertinente. Ahora bien, en cuanto a la presunta violación del derecho a la igualdad, se advierte que en la solicitud de tutela ni en el escrito de impugnación se adujeron los hechos en que se funda su presunta transgresión, razón por la cual la Sala carece de elementos de juicio para establecer su eventual violación. Y, si bien la impugnante no lo dice, entiende la Sala que pretende la inaplicación parcial de la Resolución 1169 de 28 de octubre de 2009, en cuanto a la lista de elegibles del cargo para el cual concursó, solicitud que, se reitera, es improcedente, porque la aplicación de ese acto administrativo generó situaciones jurídicas que se encuentran consolidadas y que solo pueden perder efectos mediante las acciones judiciales procedentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Consecuencialmente, como la accionante dispone de otro medio de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para desvirtuar la legalidad del acto administrativo que considera lesivo de sus intereses, acción dentro de la cual puede pedir la suspensión provisional de sus efectos mientras se decide el fondo del asunto, se configura la causal de improcedencia de la tutela del artículo 6 [1] del Decreto 2591 de 1991. Pero, aunque la actora cuenta con dicha acción para oponerse a la resolución que conformó la lista de elegibles, es claro que la tutela sería viable como mecanismo

transitorio en caso de presentarse un perjuicio irremediable, el que no sólo no se alegó sino que queda desvirtuado de plano en razón del desconocimiento del principio de inmediatez que rige la acción de tutela. En consecuencia, por las razones expuestas, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 20 de enero de 2010 por el

Tribunal Administrativo de Caldas. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS