CE-17001-23-31-000-2010-00131-01(2232-13)-2020

RETIRO DEL SERVICIO DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD POR

NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO DE CARRERA EN LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNProcedencia porque no era de los cargos creados por el creados por el Decreto 122 de 2008. El cargo para el cual fue designado el demandante, a través de la Resolución 0 – 2663 del 8 de mayo de 2008, hacia parte de la planta de personal de la entidad, teniendo en cuenta que su designación se realizó con fundamento en lo establecido en la Ley 975 de 2005, y si bien, ello fue aclarado a través de la Resolución 0 – 5407 del 2 de septiembre de 2008, correspondía a uno de los 20 cargos destacados de la planta de personal, para apoyar la Unidad de Justicia y Paz. En consecuencia, al expedirse el registro de elegibles, la Fiscalía General de la Nación estaba facultada para terminar los nombramientos en provisionalidad y efectuar las designaciones con la lista de elegibles, como sucedió en el presente caso, al nombrar en periodo de prueba al señor Gabriel Humberto Salamanca Roa.(…) Precisa la Sala que los cargos que no podían proveerse con el registro de elegibles resultado de la convocatoria 004 de 2007, fueron los 39 empleos de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito para atender las funciones previstas en la Ley 975 de 2005, creados por el Decreto 122 de 2008, debido a que la convocatoria referida no se podía modificar para incluirlos, pues así lo ordena el Acuerdo 01 de 2006 en el inciso 2, al precisar “Las bases y reglas de la

convocatoria no podrán ser modificadas una vez se inicie la etapa de inscripción de los aspirantes, salvo aquellas que se refieren al sitio y al término para la recepción de las inscripciones y a la fecha, hora y lugar en que se llevarán a cabo las pruebas”.(…) Como corolario, para la Sala es claro que el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, es de carrera y por ende, la entidad demandada podía nombrar en ese empleo a quien superó el concurso de méritos, toda vez que el demandante estaba nombrado en provisionalidad; su cargo para la fecha de la convocatoria 004 de 2007, ya había sido previsto en la planta global de la Fiscalía, según lo dispuso el parágrafo del artículo 33 de la Ley 975 de 200; y fue ofertado en el concurso de méritos.

FUENTE FORMAL: LEY 975 DE 2005 / DECRETO 122 DE 2008

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 17001-23-31-000-2010-00131-01(2232-13)

Actor: JUAN PABLO GARCÍA PEÑALOZA Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Terminación de nombramiento provisional Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del veintiuno (21) de marzo de dos mil trece (2013), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas, negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Juan Pablo García Peñaloza contra la Nación, Fiscalía General de la Nación.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones Juan Pablo García Peñaloza, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad de la Resolución 0 – 5259 del 11 de noviembre de 2009 proferida por la Fiscal General de la Nación mediante la cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante en su condición de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz – Grupo Satélite de Investigación de Manizales.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la Nación, Fiscalía General de la Nación, el reintegro al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría. Así mismo, que se condene a la entidad demandada al pago de todos los salarios, prestaciones sociales, y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en la que se produjo su retiro del servicio y hasta cuando se disponga el reintegro definitivo al cargo, sumas que deberán ser actualizadas. De igual forma, pidió indemnizar los daños y perjuicios ocasionados y se condene a la entidad demandada en costas y agencias en derecho. 1.2. Hechos

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda conforme la reforma de la demanda (ff. 122 – 132) en síntesis, son los siguientes: El demandante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito de la Unidad de Fiscalía para la Justicia y la Paz con sede en Medellín, a través de la Resolución 0 – 2663 del 8 de mayo de 2008, “[n]ombramiento que se efectúo, conforme a lo normado en el artículo 3 del decreto 122 de 2008.” Posteriormente fue trasladado y asignado como Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito Unidad Nacional de la Fiscalía para la Justicia y la Paz, Grupo Satélite de Investigación de Manizales, en donde ejercía funciones como Fiscal Jefe del Grupo Satélite. Laborando en la ciudad de Manizales, a través de la Resolución 5407 del 2 de septiembre de 2008, la Fiscalía General de la Nación de manera unilateral aclaró la Resolución 2662 del 8 de mayo de 2008, ordenando nombrar en provisionalidad al demandante, conforme a lo estipulado en el parágrafo del artículo 33 de la Ley 975 del 25 de julio de 2005, numeral 20 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004 y artículo 15 de la Resolución 1501 del 19 de abril de 2005. Afirmó que el demandante creó e implemento la Unidad de Justicia y Paz – Satélite Manizales, y fue bajo su dirección, coordinación y con apoyo de la Directora Seccional Administrativa y Financiera de Manizales, conformó y documentó el Grupo de Justicia que fue desatendido íntegramente por la jefatura

de la unidad. Sostuvo que, durante los 18 meses de permanencia en el cargo, el demandante comentó más de 400 casos y adelantó la atención de más de 900 víctimas, al tener que conocer los casos por hechos delictivos cometidos por el frente ilegal de Guerra Cacique Pipintá (sic). Refirió que el 21 de octubre del 2009 fue reseñado como uno de los mejores fiscales del país en atención a víctimas dentro de todo el territorio nacional, reconocimiento que se hizo público en el informe trimestral de la OEA, en su condición de Fiscal 52 Delegado ante Tribunal de Distrito de la Unidad de Justicia y Paz. Manifestó que, en informes rendidos ante el Fiscal General de la época, el demandante se encontraba acorde con las políticas de la unidad, y en más de una ocasión representó a la institución y al país internacionalmente como conferencista. A través del acto administrativo demandado, la Fiscalía General de la Nación da por terminado el vínculo laboral del demandante por haberse expedido el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 por medio de cual se expidió y publicó el Registro Definitivo de Elegibles de acuerdo con los resultados del concurso de méritos. 1.3. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 15, 23, 25, 29, 48, 49, 51, 53, 58, 58, 85, 86 y 209 de la Constitución Política; 44 a 48, 84, 85, 131, 132, 135 a 139 y 206 del Código Contencioso Administrativo; Leyes 1285 de 2009; 938 de 2004; 1285 de 2009 y 975

de 2005; y el Decreto 122 de 2008.

2. Contestación de la demanda Mediante apoderado judicial y en escrito visible a folios 133 a 144 del expediente, la Nación, Fiscalía General de la Nación contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones por carecer de fundamento legal.

Sostuvo que el Fiscal General de la Nación con base en el numeral 18 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004 – Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación – y considerando que mediante la Resolución 0 – 0683 del 21 de febrero de 2008 se organizó la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, distribuyó la planta de cargos mediante la Resolución 0 – 4010 del 1 de julio de 2008 en la cual modificó la asignación de planta de personal y trasladó de la sede de Medellín al demandante en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito al Grupo Satélite de Investigación de Manizales por medio de la Resolución 2 – 2329 del 9 de septiembre de 2008, nombramiento que fue dado por terminado por cuanto al no formar parte del registro de elegibles establecida en el Acuerdo 007 de 2008, nombró en período de prueba a quien había aprobado el concurso de méritos de acuerdo a la Convocatoria 004 – 2007. Afirmó que el acto de retiro no evidencia falsa motivación ni desviación de poder como tampoco desmejoramiento del servicio alegado en la demanda en cuanto no ha sido probada por la parte actora, motivo por el cual conserva la presunción de legalidad que cobija a todos los actos de la administración. Sostuvo que la Fiscalía

General de la Nación no utilizó sus prerrogativas o actuó en busca de alcanzar un fin diferente al que en derecho corresponde. Alegó que es procedente y legal la terminación del nombramiento en provisionalidad del demandante, en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz - Grupo Satélite de Investigación de Manizales, con el propósito de garantizar a quienes obtuvieron por mérito el derecho a ser nombrados e ingresar en período de prueba, conforme al registro de elegibles. Y en la contestación a la reforma de la demanda, propuso la excepción de ineptitud de la demanda, argumentando que dicho cargo tiene duración limitada en el tiempo, por no tratarse de un cargo de carrera administrativa, y el acto de aclaración del nombramiento no se trató de un ius variandi ya que siguió en un cargo de igual categoría y de la misma naturaleza, solo variando de sede.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas a través de la sentencia del 21 de marzo de 2013 (ff. 299 – 319), negó las pretensiones de la demanda.

Mencionó que la excepción propuesta por la entidad demandada por tratar directamente el fondo del asunto, el análisis será subsumido en la parte considerativa de la providencia. Luego de analizar las modalidades de ingreso al servicio público, los empleos de carrera y el nombramiento en provisionalidad y el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación establecida en la Ley 938 de 2004, mencionó que en cumplimiento a la sentencia T – 131 de 2005 de la Corte Constitucional, convocó a concurso de méritos en el año 2007 con el fin de proveer, entre otros cargos, 52

cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito mediante Convocatoria 004 – 2007. De las pruebas allegadas al expediente, el a quo estableció que el demandante fue nombrado en provisionalidad como Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito de la Unidad de Fiscalía para la Justicia y la Paz con sede en Medellín, con base en lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 122 de 2008, es decir, un cargo de carácter transitorio, “el cual fue creado por la Ley 975 de 2005 para atender los requerimientos que en materia de implementación de la Ley de Justicia y Paz se generaron (…).” Encontró como alegatos de la demanda, que con posterioridad se modificó el acto de nombramiento mediante resolución aclaratoria, en razón a que la norma con base en la cual se realizó la designación era el artículo 33 de la Ley 975 de 2005 y no el decreto en mención1, motivo por el cual el señor Juan Pablo García Peñaloza, al realizarle el traspaso, fue perjudicado en sus condiciones de estabilidad laboral, teniendo en cuenta que al regularse su situación con fundamento en el Decreto 122 de 2008, se encontraba en un cargo transitorio, no sometido a concurso. De acuerdo con lo alegado por el demandante, ocupaba un cargo que no hacía parte de los que había sido convocados a concurso, sino que pertenecía a los creados por la mencionada norma, motivo por el cual no podía darse por terminado su nombramiento, por no haber sido convocado a concurso de méritos. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal sostuvo que el acto administrativo a través del cual se aclaró el nombramiento en provisionalidad del actor fue

debidamente comunicado a su destinatario, respecto del cual manifestó tener conocimiento de su contenido, sin que se perciba inconformidad frente al mismo y sin que haya hecho uso de los recursos en vía gubernativa, si no se encontraba conforme a su contenido. Motivo por el cual consideró que no le es dable cuestionar su contenido, en cuanto goza de presunción de legalidad. Revisado el expediente, encontró probado que el demandante fue vinculado en provisionalidad en el cargo Fiscal ante Tribunal de Distrito de la Unidad de Fiscalía para la Justicia y la Paz, cargo previsto en el parágrafo del artículo 33 de la Ley 975 de 2005, es decir, como parte de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, por tanto, un empleo de carrera administrativa, el cual debía separarse del servicio en forma motivada. De acuerdo con el acto administrativo de terminación del nombramiento en provisionalidad, este se encuentra debidamente motivado pues por tratarse de un cargo de carrera administrativa, sometido a concurso mediante Convocatoria 004 – 2007, conforma la lista de elegibles era obligación de la entidad proveerlo de acuerdo con la misma. Conforme con lo anterior, al encontrarse desempeñando un cargo de carrera con nombramiento en provisionalidad, le generaba una estabilidad relativa hasta tanto se convocará a concurso, razón por la cual no era procedente reclamar su continuidad en el mismo,

4. Fundamento del recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderada judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de 21 de marzo de 2013, solicitando se 1 Artículo 3 del Decreto 122 de 2008 revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la

cual se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 323 a 330 del expediente): Alegó que quienes ostentaban el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación no formaron parte del registro de elegibles de acuerdo con la Convocatoria 004 – 2007; sin embargo, fueron dejados en los respectivos cargos e inclusive promovidos dentro de la institución, conforme a las pruebas aportadas al expediente, motivo por el cual el no haberse presentado a la convocatoria, es insuficiente y precaria. Sostuvo que los testimonios no fueron tenidos en cuenta, pues el Tribunal se limitó a revisar el contenido formal de la decisión de desvinculación, sin tener en cuenta que el acto administrativo demandado no era consecuente con el trato dado a los otros funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, quienes se encontraban en la misma situación del demandante, en cuanto nombramiento y funciones, siguen vinculados a la institución. Reiteró que, por el hecho de no haberse presentado el demandante al concurso de méritos convocado por la entidad para la provisión de los cargos, no se constituye en motivo suficiente para que lo hayan desvinculado de la entidad, máxime cuando existen otros funcionarios en sus mismas circunstancias que se encuentran aun en la institución, violando el principio de igualdad. Manifestó que no se puede considerar como un simple formalismo jurídico, que sea igual el cargo que ocupa con fundamento en la Ley 975 de 2005 y el realizado de acuerdo con el Decreto 122 de 2008, en cuanto alega que se debió realizar una

nueva posesión, por lo que en estricto derecho el demandante ostenta el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Justicia y Paz, nombrado en provisionalidad en virtud de la última norma mencionada, en razón a que se debía realizar una nueva posesión con fundamento en el acto que aclaró su nombramiento. Recalcó que no se debate el contenido de la Resolución 0 – 5407 del 2 de septiembre de 2008, sino que la misma no produjo efectos jurídicos, situación que debió ser estudiada en primera instancia.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante A través del escrito visible a folios 339 a 349 del expediente, el apoderado judicial del demandante presentó alegatos de conclusión en los que solicitó se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

Afirmó que la sentencia del Tribunal no analizó el acerbo probatorio ni analizó los testimonios recepcionados, que dan cuenta que el acto administrativo fue expedido con desviación de poder. Reiteró que, si bien el demandante no hacía parte del registro de elegibles, esa situación no debió ser aducida por la Fiscalía General de la Nación, ya que se demostró que los demás fiscales de la Unidad de Justicia y Paz siguieron en el cargo. De ello da cuenta las declaraciones de los fiscales que, si bien unos se presentaron a concurso y no pasaron, continuaban en el cargo, así como otros que no se presentaron y no fueron retirados. Reiteró que el a quo se limitó a revisar el contenido formal de la decisión de desvinculación, sin tener en cuenta el trato que se le dio a otros funcionarios que

se encontraban en la misma situación del demandante, quienes continuaron en el servicio e inclusive fueron promovidos. 5.2. Por parte de la Fiscalía General de la Nación Mediante apoderada judicial, la entidad demandada en escrito visible a folios 350 a 362 del expediente, solicitó se confirme la decisión de primera instancia a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Manifestó que el demandante fue nombrado en provisionalidad, sin que se haya presentado prueba que determine su inscripción en carrera judicial o administrativa, motivo por el cual era procedente el retiro de la institución, al no ostentar fuero de estabilidad. Sostuvo que, al encontrarse el demandante en situación de libre nombramiento y remoción, la desvinculación del servicio podía efectuarse válidamente a través de la insubsistencia del nombramiento pues, aunque ocupaba un cargo de carrera, su vinculación no se realizó a través del sistema de méritos, por lo que el retiro podía válidamente realizarse dadas las necesidades del buen servicio. Afirmó que, quien está nombrado a la administración pública a través de un nombramiento en provisionalidad, se encuentra en situación precaria y transitoria.

6. Concepto del Ministerio Público Vencido el término concedido mediante el artículo 212 del C.C.A., para presentar alegatos de conclusión, a través del auto del 11 de febrero de 2014 (f. 338), el Agente del Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación

interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la Resolución No. 0 – 5259 del 11 de noviembre de 2009, por medio de la cual se dio por terminado el nombramiento provisional del demandante como Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para Justicia y Paz, es nula por incurrir en falsa motivación y desviación de poder. El Tribunal Administrativo de Caldas, a través de la sentencia del 21 de marzo de 2013, negó las demás pretensiones de la demanda. Conforme con lo anterior, la Sala estudiará: i) el concurso de méritos en la Fiscalía General de la Nación; ii) la sentencia SU – 446 de 2011 de la Corte Constitucional; y, iii) el análisis del caso en concreto. 2.3. Análisis Normativo 2.3.1. Del concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación, para proveer los cargos de carrera administrativa. La Constitución Política en el artículo 253 prevé que la ley determinará la 2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. estructura y el funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, el ingreso a la carrera y el retiro del servicio. En desarrollo del mandato constitucional, se expidió la Ley 938 de 2004 a través

de la cual se reguló el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, y en su artículo 60 dispuso: “Artículo 60. Derogado por el artículo 121 del Decreto No. 20 de

20143. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de

carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempleo. Su administración y reglamentación4 corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vice fiscal General quien presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación, el Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero ni voto. La Comisión expedirá su propio reglamento. (…).” La Corte Constitucional en sentencia T-131 de 17 de febrero de 20055, consideró que había desaparecido el obstáculo que imposibilitaba la implementación del régimen de carrera en dicha institución razón por la cual, ordenó al Fiscal General de la Nación el diseño de un plan de implementación del régimen de carrera al interior de la institución. El Congreso de la República, expidió la Ley 975 de 2005 a través del cual “se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos

humanitarios”, la cual tuvo como objeto facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación (art. 1) y creó unos cargos al interior de la Fiscalía General de la Nación, ampliando la planta de personal respecto de la que se tenía para el año 2005. Por su parte, el artículo 32 ibidem, estableció las competencias de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en materia de justicia y paz, de la siguiente manera: 3 Se cita teniendo en cuenta que para la fecha de la convocatoria el citado artículo se encontraba vigente. 4 Aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional C-878 de 10 de septiembre de 2008 5 Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa “Artículo 32. Competencias de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en materia de justicia y paz. Modificado por el art. 28, Ley 1592 de 2012. Además de las competencias establecidas en otras leyes, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial designados por el Consejo Superior de la Judicatura serán competentes para adelantar la etapa de juzgamiento de los procesos de los que trata la presente ley, vigilar el cumplimiento de las penas y las obligaciones impuestas a los condenados. Corresponde a la Secretaría del respectivo Tribunal organizar, sistematizar y conservar los archivos de los hechos y circunstancias relacionados con las conductas de las personas objeto de cualquiera de las medidas de que trata la presente ley, con el fin de garantizar los derechos de las víctimas a la verdad y preservar del olvido la memoria

colectiva. También deberá garantizar el acceso público a los registros de casos ejecutoriados, y contar con una Oficina de Comunicaciones para divulgar la verdad de lo acontecido.” Para la ejecución de la citada ley, en el artículo 33 ídem, se creó la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz delegada ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, con este fin se adicionó la planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación para el año 2005, y se dispuso que esta entidad destacaría 20 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal, así: “Artículo 33. Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz. Créase la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, delegada ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, con competencia nacional e integrada en la forma que se señala en la presente ley. Esta unidad será la responsable de adelantar las diligencias que por razón de su competencia, le corresponden a la Fiscalía General de la Nación, en los procedimientos establecidos en la presente ley. La Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz tendrá el apoyo permanente de una unidad especial de policía judicial, conformada por miembros de las autoridades que corresponda, con dedicación exclusiva, permanente y con competencia en todo el territorio nacional. Adicionar a la planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación, para el año 2005 establecida en el artículo transitorio 1° de la Ley 938 de 2004, los siguientes cargos: 150 Investigador Criminalístico VII 15 Secretario IV 15 Asistente Judicial IV 20 Conductor III 40 Escolta III 15 Asistente de Investigación Criminalística IV

20 Asistente de Fiscal II. Parágrafo. La Fiscalía General de la Nación destacará de su planta de personal, para conformar la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, los siguientes cargos: 20 Fiscal Delegado ante Tribunal.” En desarrollo de los mandatos constitucionales y legales antes citados y, teniendo en cuenta la orden impartida por la Corte Constitucional en la referida sentencia T131 de 2005, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación mediante Convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 dispuso iniciar el proceso de implementación de su sistema de carrera. Cabe señalar que para cuando se elaboraron y publicaron las convocatorias, la planta de personal de la entidad se encontraba inmersa en un proceso de reducción gradual, circunstancia que obligó a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, a ofertar únicamente los empleos que estimaba permanecerían en dicha planta de personal al finalizar el proceso de ajuste. No obstante lo anterior, el Presidente de la República mediante Decreto 122 del 18 de enero de 20086, derogó las normas que contemplaban el proceso de reducción gradual de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación7, al tiempo que estableció las nuevas necesidades que en materia de personal, requería la entidad, en especial a las relacionadas con las investigaciones sobre violación de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, homicidios presuntamente cometidos por agentes institucionales, extinción de dominio, el fortalecimiento para la aplicación de la Ley de Justicia y Paz, la ejecución del plan

nacional para búsqueda, hallazgo e identificación de desaparecidos, el fortalecimiento del programa de protección a víctimas y testigos, y la implementación del Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), dispuso la creación con carácter transitorio de 39 cargos de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito para atender las funciones asignadas mediante la Ley 975 de 2005 y fijó como término de vigencia para esas plazas, 12 años, circunstancia que a juicio de la Sala, ocasionó que el número de cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en las Convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, no correspondiera al número real de cargos existentes en la planta de personal de la citada entidad. 6 Por medio del cual se “modifica la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación” 7 Artículos 78 y 1 transitorio de la Ley 938 de 2004 y 7 de la Ley 1024 de 2006. Sin embargo, culminadas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional de Carrera, publicó el registro definitivo de elegibles, con la expedición del Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, modificado por el Acuerdo 032 del 30 de diciembre de 2009 y adicionado por el Acuerdo 001 del 19 de enero de 2010. Ante el anterior panorama, surgieron dos escenarios: i) si los cargos creados con ocasión de la Ley 975 de 2005 y el Decreto 122 de 2008, podía ser provistos con la lista de elegibles, aun cuando fueron creados con posterioridad al proceso de

selección llevado al interior de la Fiscalía General de la Nación; y ii) lo relativo a aquellos servidores que se encontraban nombradas en provisionalidad y ostentaban una condición especial de protección. Para resolver lo anterior, el Consejo de Estado respecto del agotamiento de la lista de elegibles en cargos no convocados a concurso, para un caso similar, estableció que este registro solo podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera para el concurso llevado a cabo en el año 2007. Dijo así, esta Corporación8: “(…) En el asunto objeto de estudio los cargos que se tenían que proveer mediante concurso eran 52 Delegados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial y ante la existencia de otras vacantes en dichos cargos la entidad no podía extender los alcances de la Convocatoria 004-2007. Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el número y los cargos en ellas determinados, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas. Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribuna