CE-17001-23-31-000-2011-00147-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Facultad del juez de proferir fallos ultra o extra petita NOTA DE RELATORIA: Sobre estas facultades del juez de tutela, Corte Constitucional, sentencia T-553 de 2008 M.P. Nilson Pinilla Pinilla CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Hecho Superado por respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil Así pues, observa la Sala que la CNSC dio respuesta de fondo a la accionante informándole las razones por las cuales se han presentado retrasos y modificaciones en los cronogramas inicialmente planteados, impidiendo la conformación y publicación de las listas de elegibles no sólo del empleo específico para el cual concursó la accionante, sino para todos aquellos en los que también se encuentran agotadas todas las etapas del concurso, quedando pendiente sólo la conformación de la lista. Ello desvirtúa que la petición no hubiese sido respondida adecuadamente, por el hecho de que no se hubiese atendido en forma favorable, de donde se sigue que si bien inicialmente existió la afectación de tal derecho fundamental, al momento de proferirse este fallo el hecho vulnerador ha sido superado y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 23

NOTA DE RELATORIA: Sobre hecho superado, Corte Constitucional, Sentencia T-308 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y Sentencia T-170/09. Sobre la improcedencia del amparo del derecho al trabajo en estos eventos, Consejo de Estado - Sección Primera. Sentencia de 2 de junio de 2011 M.P. Marco Antonio

Velilla Moreno. Expediente N° 2011-0456-01.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. nueve (09) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 17001-23-31-000-2011-00147-01(AC)

Actor: LUZ AMPARO HERNANDEZ MOLINA Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Se decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de 12 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que concedió, de oficio, el amparo del derecho fundamental de petición y negó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 31 de marzo de 2011, la ciudadana LUZ AMPARO HERNANDEZ MOLINA, presentó acción de tutela contra la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –en adelante CNSCpor la presunta afectación de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos. 1.1. Hechos El 28 de marzo de 2006, la accionante se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005 para optar por uno de los cargos a ser provisto mediante concurso de méritos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004.

Luego de presentar y superar la prueba básica de preselección y las pruebas de

competencias laborales, funcional y comportamental, el 2 de abril de 2010 la realizó la inscripción al empleo específico Nº 53881 Profesional Universitario Código 210 Grado 03, correspondiente al nivel jerárquico Profesional del municipio de Dosquebradas, en la aplicación V de la etapa 1 del grupo 1 de la convocatoria. El 17 de diciembre de 2010, la CNSC publicó los resultados de la prueba de análisis de antecedentes de los concursantes inscritos en el empleo Nº 53881, incluyendo los puntajes de la accionante (estudios 16.80 y experiencia 64.0) y los de 2 concursantes más, uno de ellos con calidad de no admitido. Manifiesta la accionante que el Coordinador de la Convocatoria 001 de 2005 se- ñaló en teleconferencias de 27 de septiembre y 5 de diciembre de 2010 transmitidas por el Canal Institucional, que “Para aquellos aspirantes que escogieron el empleo específico en el mes de abril [2010] podrán consultar sus resultados a partir del mes de noviembre. (…) La Comisión tiene como objetivo publicar el total de listas de elegibles para aquellos aspirantes que escogieron empleo específico, al finalizar el mes de diciembre [2010]”1 Sin embargo, a la fecha no se ha publica1 Cuaderno principal, folio 4 do la lista de elegibles para el empleo Nº53881, sin que exista certeza de la fecha en la que se publicará. En virtud de lo anterior, el 21 de febrero presentó derecho de petición ante la CNSC solicitando conformación y publicación de la lista de elegibles correspondiente al empleo N°53881, pues para dicho cargo sólo fueron admitidos dos concursantes, siendo dos las vacantes por proveer. Tal petición no fue resuelta por la CNSC. Añade que en Informativo Nº 01 de 2010 la CNSC señaló que tratándose de los aspirantes inscritos en la Aplicación V “Profesional y Asesor”, una vez surtido el proceso de verificación de requisitos mínimos y la prueba de análisis de antecedentes, se generarían y publicarían las listas de elegibles, empero tal afirmación no se ha cumplido tras tres (3) meses de publicarse los resultados de la prueba de antecedentes, afectando sus derechos fundamentales a la igualdad, el trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, pues aunque se agotaron todas las etapas del concurso, la CNSC continua dilatando la publicación de la lista de elegibles. Considera que está en riesgo su nombramiento en propiedad en el empleo público para el cual concursó, como quiera que en el Congreso están tramitándose dos proyectos de ley que persiguen la homologación de las pruebas del concurso para los empleados provisionales y la aplicación del retén social, lo que significa que, de aprobarse tales proyectos, se incluiría en las listas de elegibles a quienes perdieron las pruebas pero se encuentran en alguno de los supuestos antes descritos. 1.2. Pretensiones El accionante solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia, se ordene a la CNSC publicar la lista de elegibles correspondiente al empleo específico N° 53881, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia.

1.3. Derechos violados Invoca la violación de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos.

2. CONTESTACION 2.1. El municipio de Dosquebradas se opuso a las pretensiones de la accionante y argumentó que envió oportunamente a la CNSC la información sobre los empleos del municipio listados para ofertar, siendo responsabilidad de la Comisión publicar la lista de elegibles. 2.2. La CNSC, luego de realizar un recuento de los aspectos generales de la Convocatoria 001 de 2005 y de las circunstancias que han ocasionado la modificación de los cronogramas inicialmente previstos, se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que las listas de elegibles no pueden publicarse sin mediar una serie de verificaciones que propenden por determinar la posición de los elegibles, procedimiento que conlleva un tiempo considerable.

Agregó que las listas sólo pueden publicarse cuando se hayan resuelto la totalidad de reclamaciones presentadas por los concursantes, con miras a proteger los derechos fundamentales de todos los ciudadanos y participantes, pero aseguró que prontamente publicará las listas de elegibles de la Convocatoria 001 de 2005 que aún están pendientes.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 12 de abril de 2011, concedió el amparo del derecho fundamental de petición y negó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al acceso a cargos públicos y a la igualdad, con fundamento en las consideraciones que a continuación se sintetizan.

Sostuvo que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar la

conformación de listas de elegibles, puesto que ello obedece a la realización de una serie de pruebas que persiguen la selección de las personas más idóneas para el ejercicio de los cargos ofertados. Adicionalmente, en el asunto de la referencia no existe un perjuicio irremediable que torne procedente la acción como mecanismo transitorio, toda vez que los proyectos legislativos que cursan en el Congreso son sólo una expectativa jurídica que no amenaza los derechos fundamentales invocados por la actora. De otro lado, adujo que no se vulneraba el derecho al debido proceso, puesto que a la accionante le fueron practicadas las pruebas de preselección y las pruebas de competencias laborales, funcional y comportamental, así como la verificación de requisitos mínimos y la prueba de análisis de antecedentes, cuyos resultados fueron oportunamente publicados por la CNSC. Agregó que la actora no aportó prueba de la afectación de su derecho fundamental a la igualdad y que el hecho de participar en el concurso de méritos no le otorgaba automáticamente el derecho a acceder al cargo para el cual concursó. Empero, consideró que la CNSC vulneró el derecho de petición de la actora, pues no dio respuesta oportuna y de fondo a la solicitud que ésta presentó el 21 de enero de 2011, solicitando información acerca de la publicación de la lista de elegibles correspondiente al cargo N° 53881 y, en consecuencia, ordenó a esa entidad que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esa providencia, atendiera la petición de la accionante.

III. LA IMPUGNACION La actora señala que los proyectos legislativos que cursan en el Congreso y que

pretenden que la homologación de las pruebas del concurso abierto mediante Convocatoria 001 de 2005 para los empleados provisionales y la permanencia en el cargo de quienes hacen parte del Retén Social, no son meras expectativas jurídicas, pues si así lo fueran la CNSC no habría emitido el Comunicado de Prensa de 25 de marzo de 2011, a través del cual alertó a los concursantes acerca de los citados proyectos, los cuales suspenderían todos los procesos de selección. Igualmente, resalta que la publicación de la lista de elegibles es procedente para la fecha en que se interpone la tutela, habida cuenta de que ya se superó el término dispuesto para la presentación de reclamaciones frente a los resultados publicados por la CNSC, luego éstos se encuentran en firme de acuerdo con el artículo 13 del Decreto Ley 760 de 2005. Alega que sí existe afectación de su derecho fundamental a la igualdad, pues en casos similares la CNSC ya ha publicado la lista de elegibles y, además, varios jueces de tutela han accedido al amparo en diversos casos en los que se pretende la publicación de la lista de elegibles, una vez que ha culminado la práctica y publicación de resultados de las distintas pruebas que componen el concurso abierto mediante Convocatoria 001 de 2005. De otra parte, afirma que de acuerdo con la sentencia T-1241 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la lista de elegibles constituye el instrumento a través del cual se garantiza la transparencia del proceso de selección y se provee información acerca de quiénes tienen derecho a ser nombrados en los cargos

ofertados, de donde concluye que sí existe afectación de su derecho al trabajo. Por último, manifiesta que aunque la CNSC ya dio respuesta al derecho de petición elevado el 21 de febrero de 2011, no le informó en forma clara la fecha en la cual sería publicada la lista de elegibles correspondiente al empleo para el cual concursó. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 Generalidades de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, dispone que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede solicitar el amparo de sus derechos fundamentales, cuando los considere vulnerados o amenazados por acciones u omisiones de autoridades públicas y, en casos excepcionales, de particulares. Dicha norma, también establece que la tutela únicamente procede cuando quien la invoca no cuenta con otro medio de defensa judicial para proteger sus derechos o cuando, existiendo otro mecanismo, se acude a ella para contrarrestar un perjuicio irremediable. 4.2. Análisis del asunto concreto. La accionante afirma que la CNSC vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, como quiera que se inscribió y aprobó la totalidad de pruebas del concurso de méritos abierto mediante Convocatoria 001 de 2005, para ocupar el empleo específico N° 53881 correspondiente al cargo de Profesional Universitario Código 210 Grado 03, del nivel jerárquico Profesional del municipio de Dosquebradas (Aplicación V - Etapa 1 - Grupo 1) y pese a que los resultados consolidados de las pruebas fueron

publicados en el mes de diciembre de 2010, la entidad se niega a conformar y publicar la lista de elegibles para el cargo. Asimismo, alega que presentó derecho de petición ante la CNSC solicitando que se conformara y publicara la lista de elegibles para el empleo N° 53881, empero la entidad se limitó a indicarle, extemporáneamente, que los inconvenientes y retrasos en el cronograma del concurso obedecían a situaciones de orden legislativo y judicial, no imputables a la CNSC. Debe advertirse que en el asunto de la referencia, la actora pretende que por vía de tutela se ordene a la CNSC conformar la lista de elegibles para proveer el empleo N° 53881, puesto que todas las pruebas han sido practicadas y los resultados publicados y, tras cinco (5) meses, no se ha proferido una decisión definitiva al respecto. En esas condiciones, es evidente que la actora no cuenta con un mecanismo de defensa judicial diferente a la acción de tutela, puesto que no existe un acto administrativo o decisión susceptible de ser demandado o controvertido ante la jurisdicción contencioso administrativa o ante la jurisdicción ordinaria y, por ende, la acción de tutela deviene procedente. Ahora bien, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de acciones de tutela promovidas por participantes de la Convocatoria 001 de 2005 que, luego de haber superado todas las etapas del concurso, solicitan que por esta vía se ordene a la CNSC conformar y publicar la lista de elegibles. En efecto, en sentencia de 2 de junio de 2011 (M.P. Marco Antonio Velilla Moreno), la Sala

decidió la tutela incoada por la señora Liliana Gallo Builes contra la CNSC por la presunta afectación de sus derechos fundamentales a la igualdad, el trabajo y el debido proceso, los cuales estimaba violados en tanto la lista de elegibles del empleo N° 195 código 130361 del nivel Profesional, no se había publicado. En aquella oportunidad, la Sala sostuvo que la Convocatoria 001 de 2005 había sufrido una serie de modificaciones en su cronograma por causas no atribuibles a la CNSC y que, de cualquier forma, tales modificaciones no comportaban la afectación del derecho al trabajo, puesto que la participación en el concurso de méritos constituye una mera expectativa que sólo se concreta cuando el concurso finaliza. Al respecto, indicó: “(…) Mediante el ejercicio de la acción de tutela, la actora pretende la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, en relación con los postulados de la buena fe y la confianza legítima. Sea lo primero manifestar que la convocatoria indica expresamente los requisitos para concursar en cada uno de los cargos que se ofertan, y que deben ser cumplidos a cabalidad por cada uno de los aspirantes, ya que aquella es la ley que rige al concurso, y en aras de garantizar el debido proceso y la transparencia en la elección de los funcionarios, se debe dar estricto cumplimiento a la misma, so pena de quedar excluido del concurso de méritos. Así lo determina el artículo 31 de la ley 909 de 2004: Artículo 31. Etapas del proceso de selección o concurso. Reglamentado por el Decreto Nacional 4500 de 2005. El

proceso de selección comprende:

1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

La ley 909 de 2004 en su artículo 33 establece lo siguiente Artículo 33. Mecanismos de publicidad. La publicidad de las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento. La página web de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las entidades contratadas para la realización de los concursos, complementadas con el correo electrónico y la firma digital, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos, de recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas. La Comisión Nacional del Servicio Civil publicará en su página web la información referente a las convocatorias, lista de elegibles y Registro Público de Carrera. Sobre la vulneración del derecho al debido proceso, la Sala resalta que por mandato del artículo 29 de la Constitución Política, este se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, motivo por el cual la actora debe ceñirse al anterior precepto y dar estricto cumplimiento a las directrices impartidas por la CNSC, las cuales han sido debidamente publicadas en la página web, y las cuales deben ser consultadas oportunamente por la accionante, directa interesada en

las resultas del proceso de selección. Es de resaltar que, tal como lo señala la entidad demandada en su escrito de contestación de demanda, la cual se entiende bajo la gravedad de juramento, que la Convocatoria 001 de 2005 ha sufrido múltiples modificaciones de carácter estructural y en su cronograma debido a causas no atribuibles a ella misma, y que durante todo este tiempo ha tratado de darle una solución efectiva a las dificultades que se han producido por aquellas causas. En cuanto a la vulneración del derecho al trabajo, la Sala considera que en el caso objeto de análisis no existe tal vulneración, como quiera que la interpretación constitucional en torno al derecho al trabajo, implica una doble dimensión, es decir, se concibe como derecho y a la vez como deber, con especial protección por parte del Estado, el cual reconoce su importancia dentro de la sociedad. Desde el análisis del derecho a la libertad, el derecho al trabajo implica el derecho a obtener un empleo, pero en lo relacionado con la posibilidad de acceder a los cargos públicos, éste se concretiza en la virtualidad que le presta el acceso a éstos según el mérito y capacidad de los aspirantes, de tal manera que en la órbita de derecho fundamental, este derecho no tutela la “aspiración” de acceder a un empleo, pues ello desbordaría el legítimo alcance de su protección, es decir, que el nacimiento del derecho al trabajo en las situaciones de acceso a cargos públicos, se materializa cuando se concreta en cabeza del titular el derecho subjetivo, dado su nombramiento y posesión, circunstancias que no se concretizan en el caso de autos pues

tal como lo señala la demandante, aún no se ha publicado una lista de elegibles definitiva para el cargo al cual aspiró. Por lo anterior, se tiene que concluir que en la presente situación, el derecho al trabajo no se encuentra vulnerado si se tiene en cuenta que la presentación al concurso de meritos constituye una mera expectativa, la cual solo puede concretarse al finalizar el mismo. (…)”2 Así pues, como quiera que los supuestos fácticos y jurídicos así como las pretensiones expuestas por la parte actora dentro de la acción de tutela objeto de estudio, son coincidentes con aquellos estudiados por la Sala en la providencia anteriormente referida, ésta se reiterará en su totalidad y, en consecuencia, se confirmará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas que denegó el amparo deprecado por la señora Luz Amparo Hernández Molina, en lo atinente a los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y a la igualdad. 2 Consejo de Estado – Sección Primera. Sentencia de 2 de junio de 2011 M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Expediente N° 2011-0456-01. Actora: Liliana María Gallo Builles. Ahora bien, en lo que concierne al amparo del derecho de petición pese a no haber sido éste invocado, debe advertirse que conforme lo ha expuesto la Corte Constitucional, al juez de tutela le es dado proferir fallos ultra o extra petita, prerrogativa que le permite “(…) pronunciarse sobre aspectos que, sin ser expuestos como fundamento del amparo solicitado, deben ser objeto de pronunciamiento, por estar vulnerando o impidiendo la efectividad de derechos de rango constitucional fundamental.(…) Entonces, sí es posible que el juez

ordene la protección judicial de uno o más derechos constitucionales fundamentales que aparezcan vulnerados, así el interesado no lo hubiese solicitado expresamente en la demanda de tutela.” 3 Bajo ese entendido, es claro que el Tribunal Administrativo de Caldas le era dable amparar el derecho de petición, aun cuando éste no hubiese sido expresamente invocado por la actora en su demanda. Sin embargo, observa la Sala que respecto de tal derecho se configuró un hecho superado, habida cuenta de que en su escrito de impugnación la accionante reconoce que la CNSC dio respuesta a la petición presentada el 21 de febrero de 2011, en los siguientes términos: (…) La Comisión Nacional del Servicio Civil en cumplimiento del citado mandato legal, convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la ley 909 de 2004. Es procedente señalar que en desarrollo del citado proceso han acontecido situaciones de orden legislativo y judicial que han afectado el cronograma inicialmente establecido para agotar todas las etapas del concurso de méritos; decisiones de las cuales la Comisión ha dispuesto las acciones jurídicas pertinentes a fin de dar cumplimiento a la ley y respetando al máximo las decisiones de la rama judicial. Finalmente es pertinente anotar que frete a los intereses y circunstancias que han rodeado el proceso de selección, la CNSC ha actuado como una entidad íntegra y transparente, empeñada en defender y culminar el concurso, respetando en todo momento los principios, derechos y deberes

constitucionales y legales que lo rigen. Entendemos y compartimos su preocupación frente a los resultados del proceso d selección que actualmente se adelanta bajo la Convocatoria 001 de 2005 y, en tal sentido, agradecemos su interés y participación en el mismo, sin embargo, le reiteramos que los inconvenientes que han retrasado el desarrollo del mismo, son ajenos a esta Comisión, quien sólo vela y se empeña en culminarlo de la mejor forma.” 3 Corte Constitucional sentencia T-553 de 2008 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Así pues, observa la Sala que la CNSC dio respuesta de fondo a la accionante informándole las razones por las cuales se han presentado retrasos y modificaciones en los cronogramas inicialmente planteados, impidiendo la conformación y publicación de las listas de elegibles no sólo del empleo específico para el cual concursó la accionante, sino para todos aquellos en los que también se encuentran agotadas todas las etapas del concurso, quedando pendiente sólo la conformación de la lista. Ello desvirtúa que la petición no hubiese sido respondida adecuadamente, por el hecho de que no se hubiese atendido en forma favorable, de donde se sigue que si bien inicialmente existió la afectación de tal derecho fundamental, al momento de proferirse este fallo el hecho vulnerador ha sido superado y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Primero. DECLARESE la existencia de un hecho superado, en cuanto a la afectación del derecho fundamental de petición.

CONFIRMASE el fallo impugnado en todo lo demás. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de nueve (09) de junio de dos mil once (2011).

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA

GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS

LASSO