CE-17001-23-31-000-2011-00158-01(3451-14)-2020

CURADORES URBANOS – Son particulares que ejercen funciones públicas/ RETIRO DEL SERVICIO POR EDAD DE RETIRO FORZOSO DE CURADORA URBANANo aplicación de normas de los servidores públicos / RETIRO DE SERVICIO DE SERVIDORA DE PERÍODO / ESTABILIDAD LABORAL / EXPECTATIVA LEGÍTIMA Los curadores urbanos son particulares que cumplen una función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y de construcción (art. 9, Ley 810 de 2003). Entonces por disposición de la Carta Política es competencia del legislador determinar el régimen que se les aplicará y las condiciones de ejercicio de dicha función pública, asuntos sometidos a reserva legal. En cumplimiento del mandato constitucional el desarrollo normativo se ha adelantado en las Leyes 810 de 2003 (art. 9) y 1796 de 2016 (título IV). (…)El numeral octavo del artículo noveno de la Ley 810 de 2003 establece que la ley que reglamente las curadurías determinaría las inhabilidades e incompatibilidades e impedimentos para el ejercicio del cargo de curador. Sin embargo, ante la ausencia de dicha ley fue el gobierno nacional, actuando con exceso de la potestad reglamentaria, quién se ocupó de regular para los curadores la falta absoluta por cumplir la edad de retiro forzoso, en los decretos 564 de 2006 (art. 93, num. 7), 1100 de 2008 (art. 5, num. 7) y 1469 de 2010 (art. 102, num. 7).Acudiendo al Decreto 1100 de 2008 (art. 5, num. 7) el

municipio de Manizales decidió retirar del servicio a la accionante, y pese a que en aquél no estaba fijada la edad de retiro forzoso se remitió al Decreto 2400 de 1968, norma cuyo campo de aplicación concierne exclusivamente a los servidores públicos. Por consiguiente, nótese, en primera medida, que los actos de retiro de servicio de la demandante se fundaron en una norma reglamentaria expedida por el gobierno nacional con exceso de la potestad reglamentaria, pues tal como lo estableció esta Sala, en sentencia del 9 de febrero de 2017, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, la Ley 810 de 2003 no se ocupó de la edad de retiro forzoso, y la Carta Política establece una reserva legal para regular el régimen de los particulares que ejercen funciones públicas. Cabe destacar, en segundo lugar, que el municipio no podía acudir a la edad de retiro forzoso de 65 años, prevista en el Decreto 2400 de 1968, que se reitera solo cobija a los servidores públicos, ya que así lo consideró la Corte Constitucional, en la sentencia C-351 de 1995. Desconociéndose con ello que la actora en la condición de curadora era una particular que desempeñaba funciones públicas. Aunado a lo anterior, la Sala acoge los planteamientos expuestos por la demandante, en el escrito de apelación, relativos al desconocimiento de la estabilidad laboral; en razón a que tenía una expectativa legítima de terminar el periodo de 5 años para

el que había sido nombrada, por haber superado el concurso para el cargo de curador en el municipio de Manizales.Las anteriores consideraciones conllevan a declarar la nulidad de los Decretos 0309 del 27 de julio de 2010 y 0457 del 28 de septiembre de 2010, proferidos por el alcalde del municipio de Manizales (Caldas), a través de los cuales retiró del servicio a la demandante del cargo de Curadora Urbana No. 2.NOTA DE RELATORÍA : Sobre la nulidad del numeral 7 del artículo 102 del Decreto Reglamentario 1469 de 2010, ver : C de E, Sección Segunda, sentencia del 9 de febrero de 2017,rad11001-03-25-000-201400942(022905-14) ,C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL : DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO 564 DE 2006 / DECRETO 1100 DE 2008 / DECRETO 1469 DE 2010 / LEY 1821 DE 2016 / DECRETO LEY 2150 DE 1995 –ARTÍCULO 50 / LEY 388 DE 1997-ARTÍCULO 9 / LEY 810 DE 2003ARTÍCULO 9 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA-ARTÍCULO 123

RESTABLECIMIENTO POR RETIRO DEL SERVICIO DE CURADOR URBANO / PAGO DE HONORARIOSDescuento de lo recibido por concepto de mesadas pensionales / DICTAMEN PERICIAL –Desestimación Visto que se desestima el dictamen, el restablecimiento del derecho se hará

conforme lo ha ordenado la jurisprudencia del Consejo de Estado, al indicar que, a manera de ficción, los honorarios se liquidarán con base en los ingresos mensuales netos percibidos por la persona que desempeñó el empleo de curador urbano, en reemplazo de la demandante .Por lo tanto, se calcularán los honorarios netos de quien ejerció el cargo de Curador Urbano N°2 del municipio de Manizales, por el tiempo que le quedaba de periodo a la actora, es decir, del 27 de octubre de 2010 hasta el 7 de julio de 2012. Pero, la Sala observa que Colpensiones, mediante la Resolución 88972 del 6 de mayo de 2013, le reconoció una pensión de vejez a la demandante, la cual es incompatible con la percepción de honorarios provenientes del erario, cuando para el reconocimiento de la pensión se han tenido en cuenta tiempos prestados en el sector público. No obstante, dado que la señora María Lucía Amador Mendieta tenía la expectativa legítima de continuar en el empleo de curadora, hasta la finalización del período de 5 años, y solo habría solicitado el reconocimiento de la pensión por haber finalizado aquél; la Sala debe ordenar como restablecimiento del derecho, que se le paguen las diferencias entre los honorarios netos y el valor de la pensión, en el caso que haya percibido mesadas pensionales antes del 7 de julio de 2012.Además, se ordenará el descuento de los pagos que la actora haya recibido en razón de otro ingreso de origen público por concepto laboral, en virtud de los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 17001-23-31-000-2011-00158-01(3451-14)

Actor: MARIA LUCIA AMADOR MENDIETA Demandado: MUNICIPIO DE MANIZALES Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Retiro forzoso Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas, negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora María Lucía Amador Mendieta contra el municipio de Manizales.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda María Lucía Amador Mendieta, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad de los Decretos 0309 del 27 de julio de 2010 y 0457 del 28 de septiembre de 2010, proferidos por el alcalde del municipio de Manizales

(Caldas), a través de los cuales retiró del servicio a la demandante del cargo de Curadora Urbana No. 2, con fundamento en lo establecido en el artículo 5 del Decreto 1100 de 2008, por haber alcanzado la edad de retiro forzoso, y se resolvió el recurso de reposición, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene el reintegro de la demandante al cargo de curadora urbana, hasta el vencimiento del período para el que fue designada, y que se declare que no ha existido solución de continuidad. Pidió el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales causados por haber sido separada del cargo (daño emergente y lucro cesante), desde el retiro hasta el reintegro efectivo; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA, y se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. De forma subsidiaria, pretendió que se condene a la parte accionada “al reconocimiento y pago a título de indemnización de los perjuicios materiales y devenidos de la separación de la función que cumplía como curadora urbana 2 de la ciudad de Manizales a título de lucro cesante y daño emergente por el tiempo faltante para el cumplimiento del período comprendido entre su retiro y el término del (sic) para el cual había sido designada conforme al concurso de méritos a través del cual accedió al ejercicio de tal función, acorde con el capítulo de estimación razonada de la cuantía”. 1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 4 – 32), en síntesis, son los siguientes: La Secretaría de Planeación del Municipio de Manizales, mediante convocatoria No. 001 de 2006, convocó a concurso de méritos para la designación de curadores urbanos. Por reunir los requisitos y aprobar el examen de conocimiento y aptitud, a través

del Decreto 0129 del 1 de junio de 2007, la demandante fue designada como Curador Urbano No. 2 del municipio de Manizales, para un período de cinco (5) años contados a partir de la fecha de posesión, llevada a cabo el 7 de junio de 2007. A través del Decreto 0309 del 27 de julio de 2010, el alcalde de Manizales retiró del servicio a la demandante, sustentado en las disposiciones del artículo 5 del Decreto 1100 de 2008, el cual establece como falta absoluta de los curadores urbanos, el cumplimiento de la edad de retiro forzoso. La interesada interpuso recurso de reposición, que fue decidido mediante el Decreto 0457 del 28 de septiembre de 2010, confirmando el acto recurrido. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 6, 13, 21, 25, 26, 29, 48, 53, 58, 83, 90, 113, 114, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 150 numerales 1 y 23, 189 numeral 11, 210 inciso 2 y 365 de la Constitución Política; 1 del Acto Legislativo 01 de 1999; 23, 99, 101 de la Ley 388 de 1997; 9 de la Ley 810 de 2003; 1, 21, 65, 66, 67, 72, 73, 74, 75, 76, 78, 79, 80,

81, 82, 84, 88, 90, 93, 94, 97, 100 y 107 del Decreto 564 de 2006; 138 del Decreto 1469 de 2010; 1, 29 y 30 del Decreto 2400 de 1968; y, 9, 25, 40, 41, 42, 49, 55, 59, 61, 62, 67, 69, 73, 74, 82, 84 y 85 del C.C.A. Señaló que con fundamento en lo establecido en el Decreto 546 de 2006, la Secretaría de Planeación Municipal convocó a concurso de méritos para la designación o redesignación de los curadores urbanos, estableciendo como requisitos para concursar, no ser mayor de 65 años y estar en pleno goce de los derechos civiles (art. 75). En esta misma norma se consagró que el nombramiento se realizaría para períodos individuales de 5 años, “sin poner a este período un límite por la edad (…).” Afirmó que la demandante bajo el amparo de una norma anterior – Decreto 564 de 2006 –, adquirió el derecho a terminar su período de 5 años, por lo tanto, el hecho de llegar a la edad de 65 años no implicaba una incompatibilidad sobreviniente; siendo contrario a la Constitución que la administración municipal hubiera aplicado una norma posterior desfavorable, que contempla como falta absoluta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso. Por ello, concluyó que el hecho de cumplir la edad de retiro forzoso (65 años), luego de superar el concurso para el cual fue nombrada, no es causal para ser retirada del servicio.

Adujo que la entidad accionada no podía retirarla del servicio, acudiendo para ello, al Decreto 2400 de 1968, que regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva nacional; toda vez que, acorde con la Ley 810 de 2003, los curadores son particulares que prestan funciones públicas. En este sentido, indicó que: “De allí entonces que no es posible, como lo hizo la entidad demandada proceder a la aplicación de las disposiciones aplicables a los empleos de carácter público, a una persona que como la actora nunca tuvo tal calidad, pues por disposición de la ley, pese al cumplimiento de funciones públicas, nunca pierde su condición de particular”.

2. Contestación de la demanda El municipio de Manizales, mediante escrito visible a folios 129 a 151 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que los curadores urbanos son particulares que desempeñan funciones públicas, sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, faltas absolutas e impedimentos para el ejercicio del cargo, conforme el artículo 101 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 9 de la Ley 810 de 2003. Explicó que el municipio de Manizales legítimamente retiró del servicio a la demandante, por haber cumplido la edad de retiro forzoso (65 años), en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1100 de 2008 y posteriormente por el artículo 102 del Decreto 1469 de 2010. Afirmó que si la actora no había solicitado el reconocimiento de la pensión de jubilación, por desempeñarse como curadora, dicha decisión atañe a su órbita

personal, sin que pueda atribuirse a la entidad vulneración de sus derechos. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido y caducidad de la acción y prescripción del derecho.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia del 14 de mayo de 2014 (ff. 327 – 332 reverso), declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad accionada y, negó las pretensiones de la demanda.

Encontró que no operó la caducidad de la acción, porque la demanda fue presentada en tiempo el 7 de abril de 2011, ya que el término se suspendió por 20 días en razón del trámite de conciliación prejudicial, extendiéndose hasta el 12 de abril de 2011. Determinó que las pretensiones de la actora no se encuentran llamadas a prosperar, en consideración a que, “si bien el curador urbano no es un empleado público, sí ejerce una función pública, lo cual implica que para su ejercicio está sujeto a lo que la ley y la reglamentación señalen para el efecto”. Aseveró que el “legislador puede válidamente establecer una edad límite para el ejercicio de cargos públicos o que impliquen el ejercicio de una función pública, como una política de relevo generacional y de oportunidad para otras personas de acceder a dichos cargos.” Resaltó que desde la implementación de la figura del curador urbano, se previó el retiro forzoso como causal de separación del servicio. De ahí que, en criterio del Tribunal para el caso de los curadores sea aplicable el Decreto 2400 de 1968, aunque regule la administración de personal de empleados públicos; en consonancia

con el Decreto 1100 de 2008, que sí contiene la causal de retiro en comento, para los curadores.

4. Fundamento del recurso de apelación La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia (ff. 337 a 355 del expediente).

Señaló que los actos administrativos acusados, en virtud de los cuales se retiró del servicio a la actora por cumplir la edad de retiro forzoso, desconocen que la Ley 810 de 2003 establece un período para los curadores de 5 años, que no está limitado por la edad de retiro forzoso. Así pues, indicó que el municipio desconoció su derecho adquirido a permanecer en el cargo durante 5 años, al aplicarle de forma retroactiva el Decreto 1100 de 2008, norma posterior y desfavorable a sus intereses. En cuanto a la remisión prevista en la Ley 388 de 1997 al régimen de notarios, aclaró que ésta sólo abarca los casos de vacancia en el cargo, vacaciones y suspensiones; siendo entonces improcedente, acudir para su caso a la edad de retiro forzoso prevista para los notarios. Así mismo, advirtió que a los curadores no se les aplica el Decreto 2400 de 1968, en cuanto a la edad de retiro forzoso, porque no son empleados públicos. Por otro lado, manifestó que se revocó el nombramiento de la actora sin solicitar su consentimiento, en desconocimiento de las normas sobre revocatoria directa de los actos administrativos. Sostuvo que la demandante es sujeto de protección constitucional, pues para la fecha de retiro del servicio no había solicitado el reconocimiento pensional.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Parte demandante Reiteró lo expuesto en el recurso de apelación y refirió que para la época en que la demandante fue ilegalmente retirada del cargo, no gozaba de la protección de la pensión de vejez. Por ello, el 31 de octubre de 2011 presentó ante Colpensiones la solicitud de reconocimiento pensional (ff. 364 – 369). 5.2. Municipio de Manizales.

Mediante memorial visible a folios 379 a 381 reverso del expediente, el municipio de Manizales (Caldas), ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, mediante concepto No. 166 del 26 de abril de 2016, solicitó revocar la sentencia de primera instancia (ff.

370-377). Conceptuó que “las consideraciones jurídico - positivas que se tuvieron en cuenta para retirar a la actora de la función de Curadora Urbana No. 2 de Manizales, por la causa de la inhabilidad sobreviniente de la edad mayor a 65 años, no encajan dentro del concepto de legalidad, pues, como se acaba de demostrar el Decreto 2400 de 1968, no le es aplicable a los particulares que cumplen funciones públicas, como el caso de los Curadores Urbanos.”

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte actora,

corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se determinará si la causal de desvinculación del servicio por edad de retiro forzoso, prevista en el Decreto 2400 de 1968, es aplicable a la actora, quien se desempeñaba en el empleo de curadora urbana, tal como lo dijo el Tribunal; o si, por el contrario, es improcedente acudir a dicha norma, según lo sostiene la recurrente, porque no es una empleada pública, sino una particular con funciones públicas. 1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. Con el fin de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial2 Los curadores urbanos no son empleados públicos El antecedente de la creación de los curadores urbanos es el Decreto Ley 2150 de 1995 “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, que, con el propósito de descongestionar las oficinas de planeación municipal, como lo explicó la Sala de

Consulta y Servicio Civil en el concepto del 3 de febrero de 20053, creó esta figura, definida como la función pública ejercida por particulares para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas, mediante el otorgamiento de licencias de urbanización y construcción (art. 50) 4. Se destaca entonces que la normativa de los curadores ha estado contenida en el artículo 50 del Decreto Ley 2150 de 1995, derogado expresamente por el numeral 9 del artículo 138 de la Ley 388 de 19975, que a su vez, en su artículo 101, definió a los curadores urbanos. Dicha disposición fue modificada por el artículo 9 de la Ley 810 de 20036, norma reglamentada por el Decreto 1469 de 2010. Y, actualmente, la Ley 1796 del 13 de julio de 20167 regula el concurso de méritos para la designación de los curadores y su régimen disciplinario. Ahora bien, teniendo en cuenta que el curador es un particular que cumple funciones públicas, su régimen general y el ejercicio de la función debe ser regulado por la ley, como así lo dispone la Constitución Política al señalar: “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio” (art. 123) y “Los 2 En cuanto al desarrollo legal y jurisprudencial de la figura del curador urbano, la Sala se remite al fallo del 30 de marzo de 2017, de la Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 11001-03-25-000-2010-00213-00

(1702-10). 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 3 de febrero de 2005, M.P. Gustavo Aponte Santos. 4Artículo. 50. Definición de Curador Urbano. El Curador Urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir las Licencias de Urbanismo o de Construcción, a petición del interesado en adelantar proyectos de urbanización o de edificación, en las zonas o áreas de la ciudad que la administración municipal le haya determinado como de su jurisdicción. La Curaduría Urbana implica el ejercicio de una función pública, para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y construcción. 5 “Derogan expresamente las disposiciones contenidas en los artículos 50, […] del Decreto-Ley 2150 de 1995” 6 Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones 7 Por la cual se establecen medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda, el incremento de la seguridad de las edificaciones y el fortalecimiento de la Función Pública que ejercen los curadores urbanos, se asignan unas funciones a la Superintendencia de Notariado y Registro y se dictan otras disposiciones particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley” (art. 210). En todo caso, si bien, la Constitución Política posibilita que los particulares ejerzan funciones públicas, esta circunstancia no implica que sean servidores públicos, como se consideró en sentencia del 9 de febrero de 2017, de la Sección Segunda,

Subsección B: “La jurisprudencia de la Corte Constitucional8 y del Consejo de Estado9, en forma reiterada ha señalado que el hecho de que la Constitución Política permita que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas y la connatural consecuencia de que esto implique un incremento de los compromisos que los particulares adquieren con el Estado y con la sociedad, no modifica el estatus de particulares ni los convierte por ese hecho en servidores públicos. (…) En este orden, para la Sala es válido concluir que los curadores urbanos hacen parte de la descentralización por colaboración del Estado, en cuanto son particulares que prestan una función pública, no son servidores públicos y su regulación como regla general fue diferida por el constituyente a la ley”10.

En suma, la Constitución Política autoriza que los particulares ejerzan funciones públicas sin darles la calidad de servidores públicos, pero somete a la ley su régimen general y el ejercicio de la función. Ahora bien, como se señaló, el artículo 123 de la Carta Política dispone que corresponde a la ley determinar “el régimen aplicable a los particulares que 8 Corte Constitucional, Sentencia C-037/03. Ver también C-166 de 1995 «Así las cosas, de las consideraciones anteriores se desprende con meridiana claridad que el desempeño de funciones administrativas por particulares, es una posibilidad reconocida y avalada constitucional y legalmente, y que esa atribución prevista en el artículo 210 de la Carta opera por ministerio de la ley y, en el caso de las personas jurídicas, no implica mutación en la naturaleza de la entidad a la que se le

atribuye la función, que conserva inalterada su condición de sujeto privado sometido al régimen de derecho privado». La Corte Constitucional en la sentencia C-631/96, respecto de la función pública ha señalado que: «implica el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines. Se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y, por consiguiente, se exige de ella que se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, que permitan asegurar su correcto y eficiente funcionamiento y generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad». La Corte Constitucional en la sentencia C-1212/01, también señaló lo siguiente: Los notarios no son, en sentido subjetivo, servidores públicos, así objetivamente ejerzan la función de dar fe pública de los actos que requieren de su intervención.? Son, en cambio, particulares que prestan en forma permanente la función pública notarial, bajo la figura de la descentralización por colaboración, de conformidad con los artículos 123 inciso final, 210 inciso segundo, y 365 inciso segundo, de la Carta Política.? 9 Consejo de Estado, Sección Quinta. Consejero Ponente: Mauricio Torres Cuervo. Sentencia de 14 de febrero de 2013. Radicación 11001032800020120001600. Radicación interna No. 2012-0016. Demandante: Margareth Licona Castro.

Demandado: Gabriel Suárez Cortés Electoral. Única instancia. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado No. 1100103-25-000-2014-00942-00 y número interno 2905-2014. temporalmente desempeñen funciones públicas y regular su ejercicio”; como es el caso de los curadores urbanos. En este contexto, el numeral 4 del artículo 9 de la Ley 810 de 2003, dispone que corresponde a la ley reglamentar las curadurías, en los siguientes términos: “4. Los curadores urbanos serán designados para periodos individuales de cinco (5) años y podrán ser designados nuevamente para el desempeño de esta función pública, previa evaluación de su desempeño por parte de los alcaldes municipales o distritales, en todo de conformidad con la ley que reglamente las Curadurías y con los términos y procedimientos que para el efecto reglamente el Gobierno Nacional.” (Subrayado fuera del texto).

De la edad de retiro forzoso para los servidores públicos y la regulación en el caso de los curadores urbanos La edad de retiro forzoso está instituida como una limitación para acceder y ejercer el empleo, en igualdad de condiciones, garantizando el derecho al trabajo y el relevo generacional, según los artículos 54 y 334 de la Carta Política, que imponen al Estado la obligación de promover la ubicación laboral de las personas que se encuentran en edad de trabajar y lo autorizan para intervenir con el fin de alcanzar el pleno empleo de los recursos humanos.

En el campo de los servidores públicos, inicialmente el Decreto Ley 2400 de 19 de septiembre de 1968 por el cual “se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, reglamentado por el Decreto 1950 de 24 de septiembre de 1973, en el artículo 122 preceptuaba que “La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año.”. No obstante, en la actualidad la norma vigente, es la Ley 1821 de 2016 que la aumentó a 70 años. La aplicación exclusiva a los empleados públicos de la citada edad de retiro forzoso fue reiterada por la Corte Constitucional, en la sentencia C – 351 de 1995, al estudiar la exequibilidad del artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, donde determinó que “la edad de retiro consagrada en esta norma solo es aplicable a los servidores públicos”. Descendiendo, al caso de los curadores urbanos, el Decreto 564 de 2006 incluyó la edad de retiro forzoso entre las faltas absolutas: “Artículo 93. Faltas Absolutas: Se consideran faltas absolutas de los curadores urbanos, las siguientes:

1. La renuncia aceptada en debida forma por el alcalde municipal o distrital.

2. La destitución del cargo.

3. La incapacidad médica por más de 180 días.

4. La muerte del curador urbano.

5. La inhabilidad sobreviniente.

6. La declaratoria de abandono injustificado del cargo por más de tres días hábiles consecutivos, sin perjuicio de las sanciones que procedan.

7. El retiro forzoso.

8. El ejercicio de cargo público no autorizado por la ley.” Dicha normativa fue modificada por el artículo 5 del Decreto 1100 de 2008, en los siguientes términos: “Se consideran faltas absolutas de los curadores urbanos, las

siguientes:

1. La renuncia aceptada en debida forma por el alcalde municipal o distrital.

2. La destitución del cargo.

3. La incapacidad médica por más de 180 días.

4. La muerte del curador urbano.

5. La inhabilidad sobreviniente.

6. La declaratoria de abandono injustificado del cargo por más de tres días hábiles consecutivos, sin perjuicio de las sanciones que procedan.

7. El cumplimiento de la edad para el retiro forzoso.

8. La terminación del período individual para el cual fue designado.

9. La orden o decisión judicial.” A través del Decreto 1469 del 30 de abril de 2010, se reprodujo en iguales términos lo relacionado con las faltas absolutas de los curadores urbanos (art. 102), siendo el precepto vigente para el momento en que se expidieron los actos administrativos demandados.

No obstante, esta Subsección mediante sentencia del 9 de febrero de 2017, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez11, declaró la nulidad del numeral 7 del artículo 102 del Decreto Reglamentario 1469 de 2010, por exceso de la

potestad reglamentaria. Se determinó entonces que la edad de retiro forzoso es una inhabilidad y para el caso de los curadores urbanos, debe estar contenida en una norma de rango legal, no reglamentaria. De ahí que el vacío en la Ley 810 de 2003, no pudiera ser suplido por el gobierno nacional. 11 Expediente No. 11001-03-25-000-2014-00942-02(2905-14). Actor: Jairo Benjamín Villegas Arbeláez Demandado: Min