CE-17001-23-31-000-2011-00630-01(AP)-2014

AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO - Inasistencia del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio: causal de mala conducta / INASISTENCIA A LA AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTOConsecuencias para la parte incumplida Se colige que la inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento constituye causal de mala conducta razón por la cual lo procedente es compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación. Si bien es cierto que al momento de interponer el recurso de apelación el Ministerio allegó una serie de documentos que prueban las actuaciones adelantadas para garantizar la asistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento, también lo es que el momento para justificar su inasistencia era antes de la hora señalada para la audiencia, en especial teniendo en cuenta que esto era posible pues las razones que ellos aducen las conocieron el día anterior. De igual forma, la entidad demandada pudo haber justificado su asistencia en varios momentos después de llevada a cabo la audiencia sin que así lo hiciera sino que esperó hasta el recurso de apelación para alegar la supuesta justificación. Es decir, el Ministerio no justificó su inasistencia habiendo podido y debido hacerlo. En ese sentido, si el juez de primera instancia consideró que debe compulsarse copias a la Procuraduría General de la Nación de la actuación del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en razón a su inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento, es deber de esa autoridad disciplinaria resolver sobre dicho asunto, proceso en el cual el investigado podrá ejercer su derecho de defensa, presentando las pruebas que considere pertinentes. Por lo

anterior, la decisión de compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación se encuentra ajustada a derecho razón por la cual hay lugar a confirmar la providencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 27

NOTA DE RELATORIA: En un caso similar, la Sección Primera se pronunció en el sentido de señalar que cuando las autoridades públicas no asistan a la audiencia de pacto de cumplimiento deberá dar traslado a la autoridad disciplinaria competente, al respecto, consulta: sentencia del 13 de mayo de 2010, exp. 200401090-01(AP), M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 17001-23-31-000-2011-00630-01(AP)

Actor: MAURICIO ANDRES URIBE GONZALEZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO; MUNICIPIO

DE MANIZALES; EMPRESA DE RENOVACION URBANA LTDA; INFIMANIZALES; AGUAS DE MANIZALES S.A. E.S.P Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio contra la providencia del 18 de octubre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que aprobó el pacto de cumplimiento celebrado entre las partes.

I.- LA DEMANDA

Mauricio Andrés Uribe González, Elkin de Jesús Morales, José Eliseo García, Miriam Medina Vergara y Gabriela Osorio Riaza promovieron Acción Popular contra el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Municipio de Manizales, la Empresa de Renovación Urbana Ltda, Infimanizales y Aguas de Manizales S.A. E.S.P. por la presunta vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la seguridad y salubridad públicas, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, a la seguridad en las construcciones y a la seguridad en los servicios públicos. 1.1. Las pretensiones El actor señaló como peticiones las siguientes: “Pretendemos del Despacho Judicial, que se nos garantice el Acceso a la justicia constitucional, protegiendo nuestros derechos colectivos del medio ambiente, y consecuente con ello se sirva realizar las siguientes ordenaciones:

1. Que declare vulnerados y en estado de riesgo los derechos colectivos y del medio ambiente de la comunidad residente en el

sector de la Calle 34 entre carreras 13 Y 16 del barrio Estrada, en cuanto al GOCE DE UN AMBIENTE SANO, LA PRESTACION

EFICIENTE DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS, LA SEGURIDAD Y

SALUBRIDAD PÚBLICAS, LA SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE

DESASTRES PREVISIBLES TÉCNICAMENTE y la SEGURIDAD

EN LAS VIVIENDAS.

2. En congruencia con lo anterior, se ordene a los accionados:

a. EL GOCE DE UN AMBIENTE SANO: Mediante la técnica captación y adecuada conducción de las aguas servidas que se

conducen por la red de vertimientos colapsada y la (sic) que son recogidas en la colectora y en las recámaras situadas a (sic) en la carrera 17 entre calles 32 y 33, a fin de proveer su entrega técnica y adecuada. b. LA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PUBLICAS, LA EFICIENTE PRESTACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS: Mediante la captación y conducción de las aguas servidas hacia un sistema de tratamiento previo a su entrega a la Quebrada Olivares. c. LA SEGURIDAD Y PREVENCION DE DESASTRES PREVISIBLES TECNICAMENTE. Mediante el tratamiento técnico y adecuado del talud conforme a su pendiente a fin de establecer obras de estabilidad para la ladera, o en su defecto mediante la reubicación de quienes moramos en esta zona, acorde con un estudio socioeconómico previo que permita la reubicación atendiendo a nuestras condiciones de restricciones económicas se nos permia el acceso a vivienda digna. d. LA SEGURIDAD EN LAS CONSTRUCCIONES: Mediante obras de mejoramiento del entorno, control a las lluvias, adecuación de las construcciones a las determinantes de la ladera y demás obras necesarias a fin que se controle la acción y el ingreso de las lluvias a los predios. e. LA SEGURIDAD EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS: A fin que se nos garantice el acceso seguro a los servicios de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, transporte público, manejo de aguas lluvias. Y las demás obras y elementos urbanísticos que estén asociados con los riesgos a que nos encontramos expuestos. ”1 1.2. Los hechos y omisiones en los cuales se funda la acción.

La parte actora señala: 1.2.1.- Que en un sector del Barrio Estrada de la ciudad de Manizales se desprendió una masa de terreno que afectó la estabilidad de las casas que se encuentran en dicho lugar por lo que el Municipio decidió evacuar de manera preventiva a quienes habitan allí. 1 Folios 3 y 4. 1.2.2.- Que no se ha realizado obra alguna para la recuperación de la ladera pues aun se están presentando desprendimientos y los habitantes de ese barrio no tienen otra alternativa que vivir allí. 1.2.3.- Que no se ha restablecido las redes de acueducto y alcantarillado.

II. ACTUACIÓN PROCESAL El Tribunal Administrativo de Caldas admitió la demanda y ordenó el trámite de rigor a través del auto de 1° de diciembre de 2011.

III.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1. El Municipio de Manizales manifestó: 3.1.1.- Que no ha vulnerado derecho colectivo alguno pues apenas tuvo conocimiento del desprendimiento ordenó la evacuación preventiva, entregando subsidios de arrendamiento para cada una de las familias evacuadas. 3.1.2.- Que en una visita que realizó después de la evacuación constató que el fenómeno erosivo ya no se encontraba activo. 3.1.3.- Que no existe prueba alguna de la vulneración de los derechos colectivos razón por la cual no es dable acceder a las pretensiones de la acción popular. 3.1.4.- Que en lo que respecta a la conducción y captación de aguas servidas no es competencia del Municipio sino de Aguas de Manizales S.A. E.S.P. 3.2.- El Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de ManizalesInfimanizales argumentó: 3.2.1.- Que las obras de las cuales está a cargo Infimanizales no atraviesan el sector objeto de la presente acción popular razón por la cual no le es posible realizar ninguna obra para contribuir a la prevención de deslizamientos. 3.2.2.- Que tampoco es el llamado a realizar la construcción de viviendas o la reubicación de los habitantes del sector pues eso es competencia del Patrimonio Autónomo y de la Empresa de Renovación Urbana. 3.2.3.- Que en relación con el manejo, drenaje y conducción de las aguas servidas, la entidad competente es Aguas de Manizales S.A. E.S.P. 3.2.4.- Que con base en lo anterior es fácil concluir que Infimanizales no ha vulnerado derecho colectivo alguno razón por la cual no tiene legitimación en la causa por pasiva y debe ser desvinculada del proceso. 3.3. Aguas de Manizales S.A. E.S.P. argumentó: 3.3.1.- Que no existe vulneración de los derechos colectivos por parte de dicha entidad comoquiera que el sector objeto de la presente acción cuenta con redes de acueducto y alcantarillado. 3.3.2.- Que lo que motiva la acción popular es el problema erosivo que se presenta en la ladera, lo que no es competencia de Aguas de Manizales S.A. E.S.P. 3.3.3.- Que no hay prueba que demuestre que el desprendimiento del terreno fue con ocasión de la tubería instalada por Aguas de Manizales S.A. E.S.P. ni por un aporte extraordinario de agua proveniente de dicha línea de conducción. 3.4.- El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio alegó:

3.4.1.- Que dicha entidad no es la llamada a satisfacer las pretensiones de los actores pues se trata de asuntos por fuera del marco de sus competencias. 3.4.2.- Que los responsables de las obras requeridas son el Municipio de Manizales y/o la empresa prestadora de servicios públicos, esto es, Aguas de Manizales S.A. E.S.P.

IV. AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO El 15 de agosto de 2012 el despacho del magistrado sustanciador llevó a cabo la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento que fue suspendida y luego retomada el 9 de octubre del mismo año, en la cual se llegó a un acuerdo que fue luego aprobado mediante la sentencia impugnada.

V-. LA PROVIDENCIA APELADA En providencia de 18 de octubre de 2012 el Tribunal Administrativo de Caldas decidió aprobar el Pacto de Cumplimiento efectuado entre las partes y la parte resolutiva quedó así: “Primero: APROBAR el pacto de cumplimiento suscrito por las partes en la audiencia especial celebrada el 09 de octubre de 2012, dentro del trámite de la acción popular promovida por el señor Elkin de Jesús Morales y otros en contra del Municipio de Manizales, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Empresa de Renovación Urbana de Manizales, Infimanizales y Aguas de Manizales S.A. E.S.P. cuyo texto es el siguiente: (…) A continuación el Despacho le concede el uso de la palabra al señor Director de la OMPAD, quien manifiesta que después de realizar la visita ordenada en la anterior diligencia, se constató la presencia de un

deslizamiento en la parte delantera del sector. Se realizaron las gestiones con Obras Públicas para la remoción del material que obstruía el paso peatonal, y de igual manera se priorizó en conjunto con CORPOCALDAS la ejecución de las obras de mitigación del riesgo en las laderas posterior y anterior del sector denunciado, y en la actualidad se tiene presupuestado finiquitar el contrato en un término estimado de quince (15) días y desarrollar las obras dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de esta audiencia. No obstante tal plazo la OMPAD se compromete a agilizar la ejecución de las obras en la medida de lo posible. Aguas de Manizales S.A. E.S.P. indicó que existe un sistema no convencional para la reposición del (sic) tubería en polietileno de 4 pulgadas sin uniones (una manguera), en un tramo completo de 50 mts, desde la cámara que se localiza en la parte posterior de los inmuebles hasta la quebrada en la cual serían vertidas. Indicó que la tubería ya está disponible, que se tiene programada su instalación para esta semana y se proyecta que dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la realización de esta audiencia las obras estarían culminadas. La Empresa de Renovación Urbana de Manizales Ltda. indicó que los compromisos que está en capacidad de adquirir se restringen a priorizar la negociación o adquisición de los predios ubicados en el sector demandado, incluyéndolos dentro del Macroproyecto San José, todo en la medida en que las etapas de dicho macroproyecto vayan avanzando y la disponibilidad de

los recursos así lo permita. (…) Cuarto: Por Secretaría COMPÚLSENSE copias, de conformidad con lo analizado en la parte considerativa respecto del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia. (…).”2 En cuanto al numeral cuarto, el Tribunal consideró pertinente ordenar compulsar copias por cuanto el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio no asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento teniendo pleno conocimiento de su realización y sin allegar excusa alguna para su justificación. VI.- EL RECURSO DE APELACIÓN 6.1. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en su apelación señala: 6.1.1.- Que no existe fundamento fáctico o jurídico para compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación. 6.1.2.- Que el Ministerio había adoptado todas las medidas para asistir a la audiencia de pacto de cumplimiento pero en las horas de la tarde del día anterior a la audiencia recibió una llamada telefónica en la que le informaban que la diligencia había sido aplazada. Con base en ello, canceló los tiquetes que había adquirido para asistir. 6.1.3.- Que la inasistencia del Ministerio en nada incide en cuanto al resultado de aprobar el pacto de cumplimiento pues éste fue suscrito entre las entidades responsables y los demandantes. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto en el que manifestó que: 2 Folios 464 a 465. 7.1.- Que se debe confirmar la providencia de primera instancia pues el apoderado

del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio no asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento ni tampoco presentó justificación alguna para ello. 7.2.- Que la Ley 472 de 1998 previó que la inasistencia de los funcionarios competentes a la audiencia de pacto de cumplimiento constituía causal de mala conducta sancionable con la destitución del cargo. 7.3.- Que las pruebas aportadas en el recurso de apelación dan cuenta de que efecto el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio había gestionado la comisión para que el funcionario designado asistiera a la diligencia pero que en razón de la llamada telefónica que recibieron decidieron no asistir. Sin embargo, se trata de hechos que ocurrieron antes de la realización de la audiencia y que en ese sentido el Ministerio pudo haber aducido estos hechos como justificadores de su inasistencia pero optó por no hacerlo y guardar silencio. VIII.- LAS CONSIDERACIONES 8.1.- Generalidades de la Acción Popular. El artículo 2º inciso segundo de la Ley 472 de 1998 en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y en concordancia con ello el artículo 9º ibídem dispone que la Acción Popular procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que

proceda la acción popular son los siguientes: a) Que ocurra una acción u omisión de la parte demandada, b) Que exista un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) Que se demuestre la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses, dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo. 8.2.- Problema Jurídico. Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano, la seguridad y salubridad públicas, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, la seguridad en las construcciones y la seguridad en los servicios públicos, los cuales se estiman vulnerados con ocasión del deslizamiento del terreno en el sector del Barrio Estrada en la ciudad de Manizales. El a quo en la sentencia impugnada aprobó el pacto de cumplimiento acordado entre las partes y ordenó compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación en virtud de la inasistencia del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a la audiencia de pacto de cumplimiento. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio presentó recurso de apelación cuyo único argumento hace referencia a que se revoque la decisión de compulsar copias pues su inasistencia respondió a que recibió una llamada telefónica del Tribunal que le informaba que la audiencia había sido aplazada.

En ese orden, la Sala observa que el problema jurídico a dilucidar consiste en determinar si la decisión de compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación se encuentra ajustada a derecho o si, por el contrario, resulta imperativo revocarla. 8.3.- Análisis del Caso El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio allegó junto con el recurso de apelación una serie de documentos que daban cuenta de las gestiones que adelantó con el fin de asistir a la audiencia de pacto de cumplimiento, como son:  Copia de la Comisión del funcionario Manuel Vicente Cruz Alarcón a la ciudad de Manizales para los días 9 y 10 de octubre de 2012.  Copia del Certificado de Disponibilidad Presupuestal que ampara la comisión.  Copia del Registro Presupuestal.  Copia de la asistencia a la primera audiencia.  Reserva de vuelo y número de tiquete 134-2522979250 para el 9 de octubre de 2012 y regreso el día 10 de octubre del mismo año. Teniendo en cuenta lo anterior la Sala observa que en efecto el Ministerio había gestionado las actuaciones pertinentes para garantizar la asistencia del funcionario competente a la audiencia de pacto de cumplimiento. Sin embargo, no se presentó para dicha diligencia según su dicho, en razón de una llamada telefónica que le informaba que había sido aplazada. Frente a la inasistencia de las partes a la audiencia de pacto de cumplimiento la Ley 472 de 1998 señala: Artículo 27º.- Pacto de Cumplimiento. El juez, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, citará a las

partes y al Ministerio Público a una audiencia especial en la cual el juez escuchará las diversas posiciones sobre la acción instaurada, pudiendo intervenir también las personas naturales o jurídicas que hayan registrado comentarios escritos sobre el proyecto. La intervención del Ministerio Público y de la entidad responsable de velar por el derecho o interés colectivo será obligatorio. La inasistencia a esta audiencia por parte de los funcionarios competentes, hará que incurra en causal de mala conducta, sancionable con destitución del cargo. Si antes de la hora señalada para la audiencia, algunas de las partes presentan prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará nueva fecha para la audiencia, no antes del quinto día siguiente ni después del décimo día, por auto que no tendrá recursos, sin que pueda haber otro aplazamiento. (Resaltado fuera de texto) De lo anterior se colige que la inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento constituye causal de mala conducta razón por la cual lo procedente es compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación. Si bien es cierto que al momento de interponer el recurso de apelación el Ministerio allegó una serie de documentos que prueban las actuaciones adelantadas para garantizar la asistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento, también lo es que el momento para justificar su inasistencia era antes de la hora señalada para la audiencia, en especial teniendo en cuenta que esto era posible pues las razones que ellos aducen las conocieron el día anterior. De igual forma, la entidad demandada pudo haber justificado su asistencia en varios momentos después de llevada acabo la audiencia sin que así lo hiciera sino que esperó

hasta el recurso de apelación para alegar la supuesta justificación. Es decir, el Ministerio no justificó su inasistencia habiendo podido y debido hacerlo. En un caso similar, esta Sección se pronunció en el sentido de señalar que cuando las autoridades públicas no asistan a la audiencia de pacto de cumplimiento se deberá dar traslado a la autoridad disciplinaria competente. Al respecto se dijo: “En primer lugar, de acuerdo con lo señalado en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la inasistencia a la citada audiencia por parte de los funcionarios públicos competentes, hará que incurran en causal de mala conducta, sancionable con destitución del cargo. En este caso, deberá darse traslado de las actuaciones pertinentes a la autoridad disciplinaria que sea competente, para que adelante las investigaciones de rigor. En segundo término, tratándose de la parte actora, su inasistencia injustificada a la audiencia especial de pacto de cumplimiento, da lugar a que el juez le imponga las sanciones de ley. Esta Sala en reiterada jurisprudencia3 ha puesto de presente que la 3 Sentencia de 30 de agosto de 2007; Expedientes acumulados 2004-0143 y 2004-0585; Consejero Ponente Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. inasistencia del actor popular a la audiencia de pacto de cumplimiento obliga al a quo a imponerle las sanciones previstas en la Ley. Ha dicho la Sala: (…) Ahora bien, la Sala instará al Tribunal para que en adelante, cuando ello ocurra, imponga las sanciones previstas en la ley. Así mismo, deberá dar traslado de las piezas procesales pertinentes a la autoridad

disciplinaria competente, en caso de que la inasistencia a la citada audiencia sea de las autoridades públicas.”4 (Resaltado fuera de texto) Aunado a lo anterior, la decisión del juez de poner en conocimiento de la autoridad competente la posible comisión de una falta disciplinaria, obedece al cumplimiento del deber de todo funcionario público de denunciar los delitos, contravenciones y faltas de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley (artículo 34, numeral 24, de la Ley 734 de 2002)5. En ese sentido, si el juez de primera instancia consideró que debe compulsarse copias a la Procuraduría General de la Nación de la actuación del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en razón a su inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento, es deber de esa autoridad disciplinaria resolver sobre dicho asunto, proceso en el cual el investigado podrá ejercer su derecho de defensa, presentando las pruebas que considere pertinentes. Por lo anterior, la decisión de compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación se encuentra ajustada a derecho razón por la cual hay lugar a confirmar la providencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: 4 Sentencia del 13 de mayo de 2010. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Rad. Núm. 2500023-24-000-2004-01090-01(AP) Actor: ROBERTO RAMIREZ ROJAS.

5 Sentencia del 18 de abril de 2013. M.P. María Elizabeth García González. Rad. Núm. 2010 00672

01. Actor: José Darío Ramírez Moreno.

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia impugnada por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: REMITIR copia auténtica de ésta decisión a la Defensoría del Pueblo en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriado este proveído.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con excusa