CE-17001-23-31-000-2012-00251-01(AC)-2012

LISTA DE ELEGIBLES - Improcedencia de la acción de tutela contra decisión de suspender la firmeza de la lista de elegibles / ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2011 - Vigencia y ámbito de aplicación En consecuencia, para la Sala es claro que la decisión de la Comisión accionada de suspender o detener la firmeza de la lista de elegibles del empleo para el que la actora concursó, no se puede considerar arbitraria o ilegítima, en cuanto se adoptó con el fin de cumplir mandatos constitucionales, esto es, establecer los efectos y las incidencias del Acto Legislativo 004 del 7 de julio de 2011, respecto de las listas de elegibles que al momento de su promulgación se encontraban vigentes. En ese orden de ideas, es obvio que si, según se vio, el propio Acto Legislativo 004 de 2011, facultó a la CNSC para que expidieran los actos administrativos tendientes a darle cumplimiento, no es válido sostener que esa entidad le vulneró a la demandante los derechos cuya protección invocó, al detener la publicación de la firmeza de la lista de elegibles del cargo en el que ocupó el primer lugar, dado que la actuación de esa entidad se ajustó a las previsiones del mencionado acto legislativo.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2011

PERIODO DE PRUEBA - No procede la tutela para homologar el tiempo durante el cual lo desempeño en provisionalidad como periodo de prueba por ser situaciones administrativas diversas / PERIODO DE PRUEBA Y NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Diferencias no es dable pretender, como lo hace la actora, que se le homologue como periodo

de prueba, en relación con el aludido empleo, el tiempo durante el cual lo desempeñó en provisionalidad, así haya cumplido las funciones legalmente previstas para el mismo por un lapso igual al que, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, está previsto para evaluar el desempeño del empleado nombrado con ocasión de un concurso de méritos, en orden a establecer si se le inscribe o no en el Registro Público de la Carrera Administrativa o si se declara insubsistente su nombramiento, por calificación insatisfactoria del periodo de prueba. En efecto, no es jurídicamente viable tener por superado el periodo de prueba en relación con determinado empleo, con el tiempo durante el cual ese mismo cargo se haya desempeñado en provisionalidad por el elegible ubicado en el primer lugar del listado conformado para proveerlo, una vez surtido un proceso de selección por concurso de méritos, toda vez que se trata de situaciones administrativas que no guardan relación alguna y que tienen finalidades sustancialmente distintas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1227 DE 2005 - ARTICULO 8 / LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 31

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 17001-23-31-000-2012-00251-01(AC)

Actor: SANDRA CLEMENCIA CEBALLOS DUQUE Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación de la actora contra la sentencia del 13 de junio de

2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Caldas negó la tutela solicitada. ANTECEDENTES SANDRA CLEMENCIA CEBALLOS DUQUE promovió acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social, de acceso a cargos y funciones públicas y “los derechos adquiridos”, así como los principios de confianza legítima y buena fe, conforme con los siguientes hechos: Dentro de la Convocatoria 001 de 6 de diciembre de 2005, mediante la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó al Concurso General y Público de Méritos para proveer en carrera administrativa los cargos que se encontraban en vacancia definitiva u ocupados en provisionalidad, se inscribió para el empleo número 47110, denominado Técnico Operativo 3132-09, para la Corporación Autónoma Regional de Caldas - CORPOCALDAS. Superó todas las etapas del proceso de selección y obtuvo el primer lugar en la lista de elegibles para dicho empleo, la cual fue conformada por la Comisión Nacional del Servicio Civil con la Resolución 2723 del 8 de junio de 2011, acto administrativo que dispuso que su firmeza operaba cinco (5) días después de su expedición. El 7 de julio de 2011, la CNSC publicó en la página web de la entidad el acto administrativo que declaró la firmeza de dicha resolución; sin embargo, el 11 de julio del mismo año detuvo tal decisión, con ocasión de la promulgación y publicación del Acto Legislativo 04 de 2011, que también data del 7 de julio de

2011. Según la accionante, dicho Acto Legislativo tenía efectos hacia el futuro, de modo que no podía afectar actos administrativos ejecutoriados, dado que estos crean un derecho a favor de los administrados. Señaló que con la expedición del mencionado Acto Legislativo se generaron diversas situaciones, entre ellas, que en CORPOCALDAS se requería con urgencia suplir la vacante del cargo para el que concursó, razón por la cual la llamaron para ocuparlo con carácter provisional, vinculación que se hizo efectiva mediante la Resolución No. 387 de 2011, en la que se le nombró como Técnica Operativa 3132-09, a partir del 3 de octubre de dicho año, empleo que ejerció en la dependencia de Control Interno hasta el 2 de abril de 2012. Expresó que como el Acto Legislativo 04 de 2011 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en la sentencia C-249 del 28 de marzo de 2012, la Corporación Autónoma Regional de Caldas - CORPOCALDAS la nombró en periodo de prueba para el cargo Técnico Operativo 3132-09 en la dependencia de Control Interno, a partir del 3 de abril de 2012, mediante la Resolución No. 165 del 2 de abril del mismo año. Manifestó que entre el 3 de octubre de 2011 y el 2 de abril de 2012, cumplió con el período de prueba requerido de seis meses, pues desempeñó las mismas funciones que actualmente desempeña en la dependencia de Control Interno, razón por la cual consideró que la exigencia de un nuevo período de prueba

respecto del mismo cargo vulneraba los derechos fundamentales cuya protección pidió. Sostuvo que su nombramiento en período de prueba se debió surtir entre el 22 de julio de 2011 y el 21 de enero de 2012, fecha en la cual debió haber sido inscrita en carrera administrativa de manera definitiva, pues, la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el acto administrativo en el que declaró la firmeza de la Resolución No. 2723 del 8 de junio de 2011, dispuso que el plazo máximo para realizar los nombramientos en período de prueba sería el 22 de julio de ese año, de allí que, a su juicio, se aplazó de manera absurda su acceso a un trabajo estable y, por ende, se le violaron los aludidos derechos fundamentales. Finalmente, expuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió un comunicado para efectos de la aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011, que publicó en la página web, donde expresó que “los elegidos que se encuentren en listas que cobraron firmeza antes de la promulgación del Acto Legislativo, adquirieron el derecho a ser nombrados y por tanto el nominador respectivo deberá proceder a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005, es decir, proferir acto de nombramiento y dar posesión en período de prueba en los términos previstos”, sin que ello haya sido aplicado a su caso en particular. En consecuencia, solicitó que se tutelaran los derechos fundamentales invocados y se ordenara a la entidad accionada que procediera a dar por terminado el

período de prueba del empleo en el que se le nombró, por haberlo superado y, por ende, que se adoptaran las medidas pertinentes en orden a garantizar su ingreso a la Carrera Administrativa, en el cargo de Técnico Operativo 3132-09, para la Corporación Autónoma Regional de Caldas - CORPOCALDAS, con efectos retroactivos desde el 22 de julio de 2011, fecha en la que se debió efectuar su nombramiento. OPOSICIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil no se pronunció, pese a que fue debidamente notificada del auto admisorio de la presente acción, mediante oficio No. 3737 del 4 de junio del año en curso (fl. 49). EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia del 13 de junio de 2012, negó la tutela solicitada, por cuanto consideró que la entidad accionada actuó conforme a la Constitución y la ley al desatar cada etapa del proceso de selección de la forma en que lo hizo, toda vez que al nombrar en período de prueba a la accionante, luego de la firmeza de la lista de elegibles que había sido suspendida por mandato constitucional, adecuó su acción a las disposiciones normativas específicas que regulan el asunto en discusión. Precisó que el nombramiento de la actora en período de prueba, en el cargo de Técnico Operativo 3132-09 de la Corporación Autónoma Regional de CaldasCORPOCALDAS, se ajustó a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, dado que no existe norma legal que permita homologar el tiempo que ejerció el mismo empleo en provisionalidad.

Finalmente, estimó que a la actora no se le violaron los derechos cuya protección pidió, toda vez que la entidad accionada desarrolló la actuación administrativa del proceso de selección con apego a la ley; además, por cuanto, en ningún momento se privó a la accionante del derecho de acceder al cargo al que aspiraba ni se modificó o extinguió la situación jurídica creada en su favor con la expedición de la lista de elegibles, sino que se suspendieron los efectos de la misma, en razón de la expedición de una normativa reformatoria de la Constitución, que al establecerse como un mandato superior, hacía perentorio y legítimo el hecho de detener la firmeza del acto administrativo que contenía dicha lista de elegibles. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo anterior, con base en los siguientes planteamientos: Consideró que, en contra de lo que sostuvo la sentencia de primera instancia, sí se le transgredió el derecho al debido proceso, dado que las resoluciones expedidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil con anterioridad al Acto Legislativo 04 de 2011, debían respetarse, como sucedió con la Resolución 2723 del 8 de junio de 2011, pues en ella se determinó la firmeza de la lista de elegibles en la que figura que ocupó el primer lugar en el cargo para el que aplicó. Adujo que no discutió la vulneración del derecho al trabajo desde la perspectiva de no haber sido “elegida” ni porque se le haya privado del derecho de acceder al empleo para el que concursó, sino desde el ángulo de la inseguridad jurídica del Estado, en cuanto pretendía introducir una reforma constitucional violatoria de la

misma Constitución. Arguyó que con la expedición del Acto Legislativo 04 de 2011 se violó el principio de confianza legítima, dado que el Estado, a través de la CNSC, suspendió el proceso de selección, después de que se habían agotado todas sus etapas, y frenó su posibilidad de acceder a la carrera administrativa, al tener que superar de nuevo un periodo de prueba que cumplió con creces. Aseveró que los actos administrativos posteriores a la Resolución No. 2723 del 8 de junio de 2011, no podían modificar derechos adquiridos ni retrasar sin justificación su período de prueba desde el plazo máximo previsto para ello, que era el 22 de julio de 2011. Finalmente, manifestó su inconformidad con el argumento del a quo, según el cual no hay precepto legal que permita homologar el tiempo laborado en provisionalidad con el del período de prueba, por cuanto, en su concepto, tal aserto desconoce la creación del nuevo derecho y olvida que cada situación es particular y merece un análisis más riguroso que derive en decisiones que no vulneren derechos, como ocurrió en su caso. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales cuya

protección se invoca o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En el caso concreto, la accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social, de acceso a cargos y funciones públicas y de “los derechos adquiridos”, así como de los principios de confianza legítima y buena fe, que consideró vulnerados como consecuencia de su nombramiento en periodo de prueba, por el término de seis (6) meses, en el cargo número 47110, denominado Técnico Operativo 3132-09 de la Corporación Autónoma Regional de Caldas - CORPOCALDAS, para que el que concursó dentro de la Convocatoria 001 de 2005. Lo anterior, por cuanto, en concepto de la demandante, se le debió nombrar en propiedad en dicho cargo y no en periodo de prueba, dado que, estimó, que ya superó ese periodo con el tiempo durante el cual desempeñó el mismo empleo, en provisionalidad, mientras se definía la situación jurídica de la lista de elegibles para ese cargo, conformada mediante la Resolución número 2723 del 8 de junio de 2011, cuya firmeza fue suspendida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, con ocasión de la expedición y promulgación del Acto Legislativo 004 de 2011, ocurrida el día 7 de julio del mismo año. En consecuencia, solicitó que se ordenara a la entidad accionada que procediera a dar por terminado el mencionado período de prueba, por haberlo superado y, por

ende, que se adoptaran las medidas pertinentes, con el fin de garantizar su ingreso a la Carrera Administrativa en el referido cargo, con efectos retroactivos desde el 22 de julio de 2011, fecha en la que, a su juicio, se debió efectuar su nombramiento. Cotejado el escrito de impugnación con el material probatorio que obra en el expediente y con el fallo impugnado, como lo ordena el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se concluye que la decisión del Tribunal a quo se debe confirmar, por las siguientes razones: Esta Sala ha dicho, reiteradamente, que los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política y que se ha entendido que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo para escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. La entidad estatal que convoca a un concurso debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como la misma entidad, pues, el desconocimiento de estas reglas rompe la confianza que se tiene respecto de la institución y atenta contra la buena fe de los participantes1. Además, con dicha conducta se infringen normas constitucionales y se vulneran los derechos fundamentales de quienes de buena fe participaron en el concurso.

Respecto de la procedencia de la acción de tutela dentro de concursos de méritos, esta Corporación ha señalado, en criterio que ahora reitera2, que el artículo 6 [1] del Decreto 2591 de 1991, prevé que la acción de tutela no es la vía pertinente cuando existen otros medios de defensa judicial, pero que dicho medio alterno debe ser eficaz, pues, de lo contrario, la tutela procede como mecanismo judicial de protección. También ha dicho esta Sección que las decisiones que se dictan durante los concursos son de trámite y expedidas según las disposiciones que les son aplicables, a pesar de lo cual, si impiden continuar el proceso de selección, se consideran definitivas (art. 50 in fine C.C.A.) y, por ende, son susceptibles de ser atacadas a través de las acciones contenciosas que en su contra proceden. No obstante, es claro que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que procedería en este evento, no constituye un mecanismo eficaz e idóneo para lograr la protección de los derechos fundamentales de la actora, debido a su prolongación en el tiempo. Por consiguiente, es del caso estudiar el fondo de la acción, por cuanto la tutela es la vía idónea para determinar si los derechos fundamentales de la reclamante fueron vulnerados por la entidad accionada como consecuencia de su decisión de suspender la publicación de la firmeza de la lista de elegibles del empleo para el que concursó, conformada mediante la Resolución No. 2723 del 8 de junio de 2011, así como en razón de su nombramiento, en periodo de prueba, en el cargo número 47110, denominado Técnico Operativo 3132-09, para la Corporación

Autónoma Regional de Caldas - CORPOCALDAS, a partir del 3 de abril de 2012, con la Resolución No. 165 del 2 de abril del mismo año. Al respecto, se observa lo siguiente: Consta en el expediente que el 7 de julio de 2011, la CNSC publicó, en la página web de la entidad, la firmeza de la referida lista de elegibles (fl. 17), en la que la actora ocupó el primer lugar para el mencionado cargo. El mismo día se expidió y se promulgó el Acto Legislativo 004 de 2011, que incorporó un artículo transitorio a la Constitución Política y dispuso, en su artículo 1°, que la Comisión homologaría las pruebas de conocimiento del concurso, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo respecto de quienes, a 31 de diciembre de 2010, los ocuparan con nombramiento provisional o en encargo, normativa que, a su vez, estableció que la Comisión, o quien hiciera sus veces en otros sistemas de carrera, expediría los actos 1 Corte Constitucional, sentencia C-041 de 1995, M.P. doctor Eduardo Cifuentes Muñoz. 2 Sentencia de 30 de abril de 2008, Exp. AC2008-00060, M.P. Héctor J. Romero Díaz. administrativos necesarios para cumplir lo previsto en el Acto Legislativo que, según su artículo 2°, entró a regir a partir de su promulgación (Diario Oficial 48123 del 7 de julio de 2011). En virtud de lo anterior, mediante decisión expedida el 11 de julio de 2011, la

Comisión “detuvo” (sic) la firmeza de la lista de elegibles del empleo para el que la actora concursó, previos los siguientes argumentos (fl. 18): “Dada la promulgación del Acto Legislativo 004 de 2011 en el Diario Oficial No. 48.123 del 7 de julio de 2011, a través del cual se adiciona una artículo transitorio a la Constitución Política de Colombia y que influye directamente en el desarrollo de la Convocatoria 001 de 2005, se hace necesario que la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSCestablezca sus efectos e incidencia sobre las listas de elegibles que al momento de su promulgación no habrían cobrado firmeza. En consecuencia la firmeza de este empleo se tiene como no publicada”. Conforme con lo anterior, la Sala advierte que el artículo transitorio del Acto Legislativo 004 de 2011, facultó a la Comisión Nacional del Servicio Civil o, a quien hiciera sus veces en otros sistemas de carrera, para que expidieran los actos administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el mismo acto legislativo. En consecuencia, para la Sala es claro que la decisión de la Comisión accionada de suspender o detener la firmeza de la lista de elegibles del empleo para el que la actora concursó, no se puede considerar arbitraria o ilegítima, en cuanto se adoptó con el fin de cumplir mandatos constitucionales, esto es, establecer los efectos y las incidencias del Acto Legislativo 004 del 7 de julio de 2011, respecto de las listas de elegibles que al momento de su promulgación se encontraban vigentes.

En ese orden de ideas, es obvio que si, según se vio, el propio Acto Legislativo 004 de 2011, facultó a la CNSC para que expidieran los actos administrativos tendientes a darle cumplimiento, no es válido sostener que esa entidad le vulneró a la demandante los derechos cuya protección invocó, al detener la publicación de la firmeza de la lista de elegibles del cargo en el que ocupó el primer lugar, dado que la actuación de esa entidad se ajustó a las previsiones del mencionado acto legislativo. Ahora bien, en relación con el nombramiento de la actora en periodo de prueba, es evidente que se efectuó con el fin de continuar el proceso de selección que se encontraba suspendido con ocasión de la expedición y la promulgación del Acto Legislativo en mención, el cual se reanudó con la declaratoria de inexequibilidad del mismo, adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-249 del 28 de marzo de 2012. Así consta en la parte considerativa de la Resolución No. 165 del 2 de abril del 2012, mediante la cual el Director General de la Corporación Autónoma Regional de Caldas - CORPOCALDAS, nombró a la actora, en periodo de prueba, por el término de seis (6) meses, para que desempeñara el cargo de Técnico Operativo 3132-09 de esa entidad, desde el 3 de abril de 2012, toda vez que la Comisión Nacional del Servicio Civil declaró la firmeza de la lista de elegibles conformada con la Resolución No. 2723 del 8 de junio de 2011, a partir del 20 de marzo de 2012 (fl. 23).

En consecuencia, no es dable pretender, como lo hace la actora, que se le homologue como periodo de prueba, en relación con el aludido empleo, el tiempo durante el cual lo desempeñó en provisionalidad, así haya cumplido las funciones legalmente previstas para el mismo por un lapso igual al que, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, está previsto para evaluar el desempeño del empleado nombrado con ocasión de un concurso de méritos, en orden a establecer si se le inscribe o no en el Registro Público de la Carrera Administrativa o si se declara insubsistente su nombramiento, por calificación insatisfactoria del periodo de prueba. En efecto, no es jurídicamente viable tener por superado el periodo de prueba en relación con determinado empleo, con el tiempo durante el cual ese mismo cargo se haya desempeñado en provisionalidad por el elegible ubicado en el primer lugar del listado conformado para proveerlo, una vez surtido un proceso de selección por concurso de méritos, toda vez que se trata de situaciones administrativas que no guardan relación alguna y que tienen finalidades sustancialmente distintas. Es claro que, según se vio, de acuerdo con lo previsto por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el periodo de prueba tiene como finalidad evaluar el desempeño del elegible nombrado, en orden a establecer si se le inscribe o no en el Registro Público de la Carrera Administrativa o si se declara insubsistente su nombramiento, por calificación insatisfactoria del periodo de prueba, mientras que el nombramiento en provisionalidad es una de las formas de provisión de los empleos públicos que, en los términos del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005,

procede, de manera excepcional, cuando no haya personal que cumpla los requisitos para ser encargado de determinado empleo y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada para proveerlo, situación fáctica que se presentó respecto del cargo para el que la accionante concursó durante el lapso en el que estuvo vigente el Acto Legislativo 004 de 2011. En ese orden de ideas, tampoco es posible retrotraer los efectos del nombramiento efectuado a la actora, al 22 de julio de 2011, como esta lo solicitó, pues si bien es cierto en la Resolución No. 2723 del 8 de junio de 2011, se estableció esa fecha como la límite para proceder a la designación, en periodo de prueba, del primer elegible de la lista conformada mediante ese acto administrativo, también lo es que, se reitera, la firmeza de dicho listado se “detuvo” o se suspendió entre el 7 de julio de 2011, cuando se expidió y promulgó el Acto Legislativo 004 del mismo año, y el 19 de marzo de 2012, día anterior a aquel en el que la Comisión Nacional del Servicio Civil declaró la firmeza de la aludida lista de elegibles, en razón de la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo en mención. Así las cosas, según se anunció, toda vez que no se demostró la vulneración de derechos fundamentales alegada, se confirmará el fallo impugnado que negó la tutela solicitada, como en efecto lo dispondrá la Sala en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 13 de junio de 2012, por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro de la acción de tutela promovida por Sandra Clemencia Ceballos Duque contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC. 2.- ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE

VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ