CE-17001-23-33-000-2004-01267-01-2013

ESCALA DE VIATICOS - Comisión de servicios. Competencia de las Contralorías Departamentales para regular viáticos De tal manera que ha sido reiterativa la jurisprudencia constitucional y de esta jurisdicción en señalar que, a pesar de que se reconoce la autonomía administrativa para las entidades territoriales para la fijación de las escalas de remuneración y emolumentos de los empleados de sus dependencias, tanto los gobernadores, como las asambleas, los alcaldes y los concejos sólo pueden ejercer tal facultad dentro del estricto marco señalado en la Carta Política y en la Ley General, motivo por el cual no pueden crear o regular factores salariales en forma distinta a como lo definieron el Congreso y el Gobierno Nacional. De acuerdo con las anteriores consideraciones, encuentra la Sala que tanto en el Decreto 00080 de marzo de 2002 como en la Resolución 1916 de agosto de 2002 objeto de demanda, los viáticos fijados por el Gobernador y el Contralor del Departamento respectivamente, rebasaron los topes máximos señalados en los decretos reglamentarios 1461 de 2001 y 670 de 2002 expedidos por el Presidente de la República de la época para los empleados del orden nacional, por lo que al desconocer el marco propio de sus competencias desconocieron normas superiores y legales a las cuales estaban sometidos, entre ellas la Ley 4 de 1992.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 / DECRETO LEY 1222 DE 1986 / LEY 4 DE 1992 - ARTICULO 1 / LEY 4 DE 1992 - ARTICULO

4 / LEY 4 DE 1992 - ARTICULO 12 / DECRETO 1461 DE 2001 / DECRETO 670

DE 2002.

NOTA DE RELATORIA: Escala de viáticos, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 6 de julio de 2013, Rad. 2004-03802, MP. María Claudia Rojas Lasso. Regulación de viáticos, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de junio de 2009, Rad. 2004-01973, MP. Gustavo Eduardo Gómez

Aranguren.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 00080 DE 2002 (5 de marzo) GOBERNACION DE CALDAS – ARTICULO 1 (Anulado parcialmente) / RESOLUCION 1916 DE 2002 (26 de agosto) CONTRALORIA GENERAL DEL

DEPARTAMENTO DE CALDAS (Anulada).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., once (11) de Julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 17001-23-31-000-2004-01267-01

Actor: AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Demandado: DEPARTAMENTO DE CALDAS Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE NULIDAD Se decide el recurso de apelación interpuesto conjuntamente por los apoderados judiciales de las entidades públicas demandadas, contra la sentencia de fecha mayo 21 de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual declaró la nulidad parcial del artículo 1° del Decreto N° 00080 del 5 de

marzo de 2002 “Por el cual se dictan normas sobre viáticos y gastos de viaje a que tienen derecho los empleados al servicio del Departamento de Caldas”, proferido por el Gobernador de Caldas y la nulidad del artículo único de la Resolución N° 1916 del 26 de agosto de 2002 “Por medio de la cual se modifica el artículo primero de la Resolución 664 de 06 de junio de 1997, que fija la escala de viáticos para los funcionarios de la Contraloría General de Caldas”, expedida por el Contralor General del Departamento.

I. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones: La Auditoría General de la República a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del CCA, instauró demanda1 con el fin de que se declare la nulidad parcial del artículo 1° del Decreto N° 00080 del 5 de marzo de 2002 “Por el cual se dictan normas sobre viáticos y gastos de viaje a que tienen derecho los empleados al servicio del Departamento de Caldas”, proferido por el Gobernador de Caldas y la nulidad del artículo único de la Resolución N° 1916 del 26 de agosto de 2002 “Por medio de la cual se modifica el artículo primero de la Resolución 664 de 06 de junio de 1997, que fija la escala de viáticos para los funcionarios de la Contraloría General de Caldas”, expedida por el Contralor General del Departamento. 1.2. Hechos La parte demandante no efectúa un relato fáctico de la actuación administrativa adelantada por las autoridades departamentales demandadas que dieron lugar a la expedición de los actos administrativos objeto de nulidad.

1 Visible a folios 10 a 34 del cuaderno de primera instancia 1.3. De las normas violadas y concepto de la violación A juicio de la Auditoría General de la República con la expedición del Decreto y la Resolución objeto de demanda, se violaron normas de rango constitucional, entre ellas los artículos 1°, 2°, 113, 121, 123 inciso 2°, 150 numeral 19 literales e) y f), 287, 300 numeral 7° y 305, numeral 7° de la Constitución Política; normas de rango legal como los artículos 61, 64, 65, 71 y 72 del Decreto Ley 1042 de 1978 y los artículos 1° y 2° del Decreto 3537 de 2003. Fundamenta como causales de nulidad en contra del Decreto y Resolución demandados la falta de competencia e infracción de normas superiores, en razón a que fueron proferidos en abierto desconocimiento de normas que definen el régimen de viáticos aplicable a los servidores públicos y excediendo el marco de competencias que les ha sido señalado. Es así como para la entidad demandante, resulta claro que las normas acusadas desconocen el ámbito de competencias definido por la Constitución Política para la definición del régimen salarial aplicable a los empleados de las entidades territoriales, así como las normas que en esta materia se encuentran vigentes expedidas por el Gobierno Nacional. Refiere el apoderado de la actora que a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, el Constituyente confió al Congreso de la República y al Gobierno Nacional la definición del régimen salarial y prestacional aplicable a los

servidores públicos al tiempo que prohibió a las autoridades de las entidades territoriales abrogarse esta facultad, tal y como lo disponen expresamente los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política. No obstante la claridad de la preceptiva anterior, afirma la demandante, que se ha presentado grave confusión en el ordenamiento jurídico debido a que los artículos 300 y 313 de la Constitución, reconocen facultades a las corporaciones de elección popular departamentales, distritales y municipales para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleo y, los artículos 305 y 315 superiores le atribuyen a los gobernadores y alcaldes, la competencia para fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias conforme la ley, ordenanzas o acuerdos. Considera el apoderado de la Auditoría que a pesar de que no lo mencionan expresamente los artículos 300 y 313 superiores, atendiendo a la forma en que es utilizada la expresión “escala de remuneración”, es posible inferir que la competencia reconocida a las asambleas y concejos está referida exclusivamente a la definición de las asignaciones básicas por lo que no comprende la reglamentación de otros valores que constituyan factor salarial, pues esta competencia, según el artículo 150 idem, le corresponde al Congreso y al Presidente respectivamente. Por lo anterior afirma que la autonomía otorgada a las entidades territoriales para el ejercicio de definir las escalas de remuneración de sus empleados de acuerdo con los recursos disponibles en el departamento, distrito o municipio, depende del respeto a los límites que en esta materia señala el artículo 12 de la Ley 4 de 1992.

Conforme con las anteriores consideraciones, para el apoderado de la actora, las entidades territoriales están facultadas para la definición del régimen salarial en el ámbito propio de sus territorios y sólo pueden ejercer sus funciones dentro del estricto marco establecido por la Constitución y la ley, por lo que no pueden crear o regular factores salariales en forma distinta a como lo dispusieron el Congreso y el Gobierno Nacional, de lo contrario excederían el marco de sus competencias. Luego de citar un aparte de la Sentencia C-1218 de noviembre 21 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis sobre lo que la Corte Constitucional ha entendido como “salario”, entiende la vocera de la demandante que es posible inferir que la facultad conferida al Gobierno Nacional para fijar el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales, comprende tanto la asignación básica mensual como los demás emolumentos que integran el salario. Sostiene que en el sector público nacional, los factores que constituyen salario se encuentran claramente definidos en el literal h) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 que establece: “Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: (…) h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión”. Destaca que en relación con la asignación básica mensual máxima permitida para

las entidades territoriales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3537 de diciembre 11 de 2003 “Por el cual se fijan las escalas de viáticos”, pero que la reglamentación de los demás factores que constituyen salario y que pueden ser percibidos por los empleados públicos del nivel territorial, no se ha reglamentado en forma expresa por parte del Gobierno Nacional. Afirma el apoderado de la Auditoría General de la República que el marco legal que regula el tema de viáticos lo constituyen los artículos 61, 64, 65, 71 y 72 del Decreto 1042 de 1978 y los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 3537 de 2003. Reitera que en el Decreto 00080 de 2002 expedido por la Gobernación de Caldas y la Resolución 1916 de 2002 proferida por la Contraloría Departamental, no se respetaron los límites establecidos por concepto de viáticos para cada rango de salario tomado en cuenta por el Gobierno Nacional. Cita como ejemplo que el Gobernador por comisiones fuera del Departamento tendría derecho a un 80% de un s.m.l.m.v. por concepto de viáticos, es decir, la suma de $247.200,oo y que el Contralor de Caldas por el mismo concepto obtendría el 129% que corresponde a $461.820,oo diarios. En este orden de ideas menciona que una asignación de viáticos en la escala porcentual enunciada vulnera lo previsto en los artículos 1° y 2° del Decreto 3537 de 2003, pues a pesar de que en estas normas se les reconoce a las autoridades

territoriales la facultad de fijar las escalas de viáticos a reconocer a los empleados públicos, tal determinación no puede desconocer “el valor máximo de las cantidades señaladas en el artículo 1° del citado decreto. Finalmente aduce el representante judicial de la demandante que, el desconocimiento de la restricción establecida en los artículos 1° y 2° del Decreto 3537 de 2003 expedido por el Gobierno Nacional, constituye una extralimitación de las funciones del Gobernador y del Contralor del Departamento de Caldas, al suplantar a las autoridades facultadas para definir el régimen salarial aplicable a los empleados territoriales. De allí que la ilegalidad de los actos demandados se evidencia porque reconocieron viáticos en cuantía porcentual al s.m.m.l.v. de la época.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. POR PARTE DE LA CONTRALORIA GENERAL DE CALDAS En primer lugar señala la apoderada judicial del ente de control demandado2 que el Departamento Administrativo de la Función Pública, fijó tras año la escala de viáticos para los empleados públicos exclusivamente del orden nacional, de acuerdo con lo estipulado en los literales a), b) y c) del artículo 1° de la Ley 4 de 1992, disposiciones que no le eran aplicables a las contralorías territoriales.

De acuerdo a la anterior circunstancia deduce que los decretos expedidos por la Función Pública con anterioridad al año 2004, solamente hacían alusión a los funcionarios del orden nacional pues no se refería a los funcionarios de las entidades territoriales ni de las contralorías territoriales.

Resalta la vocera de la Contraloría que a partir de la expedición del Decreto 4177 de diciembre 10 de 2004, fue que se estableció de manera categórica el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales, llamando la atención sobre el contenido de los artículos 3° y 5° que dispusieron lo siguiente: “Artículo Tercero. A partir de la vigencia del presente decreto el valor de las condiciones para el otorgamiento de los viáticos para los empleados públicos territoriales corresponderá a lo establecido por el Gobierno Nacional para el Sistema General de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional. (…) Artículo Quinto. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias en especial el Decreto 3537 de 2003 y surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2004 con excepción de lo previsto en el artículo 3° de este Decreto”. 2 Mediante memorial visible a folios 89 a 93 del cuaderno 1 Según las anteriores disposiciones del Decreto citado, para la apoderada de la entidad demandada el Gobierno fue previsivo al disponer la vigencia del decreto hacia futuro con la única excepción contemplada en el artículo 3° ídem relativo a los viáticos para las entidades territoriales. Destacó que a partir del 28 de enero de 2005 mediante Resolución N° 5110, la Contraloría General de Caldas acogió el Decreto 4177 de 2004 al interior de la entidad y dispuso expresamente en el artículo 11, la derogatoria expresa de todas las disposiciones que le fueran contrarias, entre ellas, la Resolución N°

1916 de 2002 objeto de demanda, por lo que solicita a la primera instancia tenga en cuenta al momento de fallar la inexistencia del acto acusado por sustracción de materia, lo que conllevaría al a quo a no acceder a las pretensiones de la demanda toda vez que la resolución demandada, no está produciendo efectos jurídicos por lo que no es procedente emitir pronunciamiento de fondo como quiera que resulta ilógico retirar del ordenamiento jurídico lo que no existe. Insiste la apoderada del órgano de control territorial que con la expedición de la Resolución acusada no se incurrió en las causales de nulidad en que se fundamenta la demanda, toda vez que debido a la autonomía administrativa, presupuestal y financiera que otorgan los artículos 267 y 272 de la Carta Política en armonía con el artículo 2° de la Ley 330 de 1996 a las contralorías territoriales, sí tenía competencia la Contraloría General de Caldas para expedir el acto demandado al no contrariar disposiciones superiores ni legales. Propuso las excepciones de Inepta demanda por indebida formulación de la acción, pues la Resolución acusada no vulneró disposiciones constitucionales ni legales; la de incapacidad o indebida representación de la demandante por cuanto el poder otorgado al apoderado de la Auditoría General de la República era para llevar hasta su término el proceso de nulidad del artículo 1° de la Resolución 1916 de 2002 cuando lo cierto es que el acto sólo tiene un artículo único; la excepción de falta de requisitos de la demanda según el artículo 137 CCA y la excepción de inepta demanda por carencia de objeto pues la Resolución demandada fue derogada mediante la Resolución 5110 de 2005.

2.2. POR PARTE DE LA GOBERNACION DE CALDAS El apoderado de la entidad territorial demandada presentó escrito3 mediante el cual se opuso a las pretensiones de la demanda según las cuales, los viáticos son considerados salario y constituyen factor salarial cuya fijación está reservada al Gobierno Nacional por disposición del artículo 150 numeral 19 literales e) y f) ídem y de la Ley 4 de 1992 y que a falta de norma expresa, los servidores departamentales debían regirse por la tabla de viáticos de los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional. Afirmó que por viáticos la Real Academia de la Lengua entiende “la prevención, en especie o en dinero, de lo necesario para el sustento del que hace un viaje” y que, el artículo 75 del Decreto 1950 de 1973 define el concepto de comisión de servicios, que el 78 idem prevé las comisiones en el interior del país y que el artículo 81 ibidem exige la presentación de un informe luego de cumplida la comisión. Menciona el apoderado de la Gobernación de Caldas que el decreto 1042 de 1978 estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden Nacional por lo que el artículo 1° destaca que rige sólo para los empleados públicos nacionales. Por lo anterior destaca que lo referente a los salarios, viáticos y prestaciones sociales regulados en el Decreto 1042, no puede aplicarse a los empleados departamentales como lo pretende la entidad demandante pues únicamente cobija a los del orden nacional.

Afirma el apoderado de la entidad territorial demandada que los viáticos no son ni pueden ser salario ni factor salarial, de conformidad con el Decreto 1919 de agosto 27 de 2002 expedido por el Presidente de la República por el cual se fijó el Régimen de Prestaciones Sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel territorial, que dispuso en el artículo 1° que a partir de la vigencia del decreto, los empleados públicos territoriales gozarían del régimen prestacional señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional. 3 Obra a folios 98 a 101 de la mima encuadernación Aduce que este Decreto fue reglamentado por la Circular N° 001 del 28 de agosto de 2002 expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en la cual se determinó que las prestaciones sociales y factores salariales a los que tienen derecho los empleados públicos del nivel territorial, no siendo contemplados los viáticos como factor salarial para ninguna de las prestaciones sociales a que tienen derecho los servidores territoriales. Según el vocero de la Gobernación de Caldas, los viáticos fijados para su titular están consignados en el artículo 5° del Decreto 940 de 2005 que dice: “El valor y las condiciones para el otorgamiento de los viáticos en las comisiones de servicios de los Gobernadores y Alcaldes, corresponderá a lo establecido por el Gobierno Nacional para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional. Para estos últimos se tendrá en cuenta, igualmente, lo señalado en la Ley 136 de 1994 y demás normas que la modifiquen o reglamenten”.

Con fundamento en la anterior preceptiva considera el apoderado de la demandada que lo procedente es dar aplicación a esta preceptiva de mayor orden jerárquico y por ende se entiende derogado de manera tácita el aparte pertinente del Decreto 00080 de 2002 demandado. Quedando evidenciada la inexistencia de violación de normas superiores ni exceso en el ejercicio de las competencias legales asignadas al Gobernador en el acto acusado.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION Dentro de la oportunidad legal el apoderado de la Gobernación de Caldas reiteró4 su oposición a la prosperidad de la solicitud de nulidad del Decreto 00080 de 2005 objeto de demanda, al considerar que éste ya había salido del ordenamiento jurídico y perdió validez, lo cual da lugar a la carencia de objeto y de cumplimiento de la acción de simple nulidad instaurada.

Por su parte la apoderada judicial de la Contraloría General de Caldas en su memorial contentivo de alegatos de conclusión5, reiteró los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda entre ellos que la Resolución 1916 de 2002 demandada, fue derogada en su integridad por la Resolución 5110 de 2005 mediante la cual acogió el Decreto 4177 de 2004 que estableció el límite 4 Planteamientos expuestos en escrito visible a folios 114 a 117 C1. 5 Aparece a folios 118 a 120 op máximo salarial de los empleados de las entidades territoriales, entre ellas estableció las condiciones para fijar viáticos de los empleados del orden territorial. A su turno la parte demandante6, por conducto de su apoderado judicial insistió en

los reproches de legalidad en contra del Decreto y Resolución demandados, al reiterar que dichos actos fueron expedidos con desconocimiento de las normas constitucionales y legales al carecer de competencia quienes los profirieron.

4. INTERVENCION DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente de la Procuraduría General de la Nación no emitió concepto en sede de primera instancia.

II. LA SENTENCIA APELADA.

Mediante sentencia de fecha mayo 21 de 2009 el Tribunal Administrativo de Caldas declaró infundadas las excepciones propuestas por la Contraloría General de la República, al tiempo que declaró la nulidad parcial del artículo 1° del Decreto N° 00080 de marzo 5 de 2002 y del artículo único de la Resolución N° 1916 de agosto 26 de 2002. En cuanto a las excepciones consideró que no procedía su reconocimiento, como quiera que en el caso de la de inepta demanda por indebida formulación de la acción, lo que pareciera referirse a un punto de vista formal de la acción alude a lo que es el mérito del asunto; la excepción de incapacidad o indebida representación del demandante no la declaró por cuanto en el poder especial conferido al apoderado de la Auditoría General, se cumplió con el requisito de la determinación clara que era dejar sin efecto la Resolución 1916 de 2002. A su turno, consideró el a quo que no era procedente declarar la excepción de la falta de cumplimiento de los requisitos de la demanda, por cuanto la demandante no efectuó una debida sustentación jurídica y precisión conceptual de su reclamo, al tiempo que descartó la excepción de inepta demanda por carencia de objeto de

la acción de nulidad, pues a pesar de que la Resolución 1916 de 2002 fue derogada por la Resolución 5110 de 2005, debe emitirse pronunciamiento de 6 Mediante escrito visible a folios 121 a 130 del Cuaderno 1 fondo habida cuenta que la norma impugnada produjo efectos jurídicos desde la fecha de su expedición hasta la de su derogatoria. El Tribunal de primera instancia consideró que el problema jurídico en el caso en estudio, consistía en determinar si el Gobernador y el Contralor del Departamento de Caldas tenían competencia para fijar la escala de viáticos aplicable a los empleados públicos de dichas dependencias. Recordó que una de las situaciones administrativas en la que pueden encontrarse los empleados de la administración, según los artículos 38 y 75 del Decreto 1950 de 1973, es la comisión de servicios que da lugar al pago de viáticos y gastos de transporte, tal y como lo dispone el artículo 61 del Decreto 1042 de 1978. A su vez, el artículo 62 idem regula el tema de la fijación de viáticos según la remuneración mensual del funcionario comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados y el lugar donde debe llevarse a cabo la labor. El inciso final de esta norma dispone que mientras las entidades reglamentan el reconocimiento de viáticos, se podrán fijar los topes señalados en este Decreto. Destacó el aporte de la Sentencia C-221 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero mediante la cual la Corte Constitucional estableció que los viáticos son factor de salario sólo si se reciben en forma habitual y periódica, de lo contrario no.

En cuanto al tema de la competencia para fijar la escala de viáticos de los servidores públicos del orden territorial como acontece en el caso en estudio, recordó la primera instancia que el artículo 150 numeral 19 literal e) dispuso que al Congreso de la República le corresponde la función de dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública; por lo anterior entiende que se presenta una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en el tema de esta regulación. Afirmó el a quo que con fundamento en el artículo 150 numeral 19 literal e) se expidió la Ley 4 de 1992 y el Gobierno quedó habilitado para fijar mediante Decreto, el régimen salarial y prestacional de los empleados de las entidades territoriales, según lo dispuesto en los artículos 1°, 4° y 12 idem disposiciones que en modo alguno pugnan con la que el Constituyente otorgó a las entidades territoriales para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos de los empleos de sus dependencias, contenidas en los artículos 287, 300-7, 305-7, 313-6 y 315-7. A juicio del Tribunal Administrativo de Caldas con fundamento en la normativa relacionada, resulta claro que la determinación del régimen salarial de los servidores públicos de los entes territoriales y su escala de viáticos, es de resorte exclusivo del Gobierno Nacional quien debe seguir las pautas trazadas por el Congreso de la República. Respecto del tema objeto de estudio señaló que en virtud de las facultades

otorgadas en la Ley 4 de 1992, al Gobierno Nacional le corresponde fijar para cada vigencia las escalas de viáticos para los funcionarios que deban cumplir comisiones en el interior o en el exterior del país, que para el año 2001 quedó consignada en el Decreto 1461 y para el año 2002 en el Decreto 670. Indicó la primera instancia que en el caso del Gobernador de Caldas, según las competencias señaladas en el artículo 305 de la Constitución Política, le corresponde fijar los emolumentos de los empleos de su dependencia con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas, por lo que su función se halla subordinada tanto a la ley marco como a los parámetros trazados por el Gobierno Nacional y a los de la propia corporación administrativa a la que pertenezca. Respecto de la Contraloría del Departamento de Caldas indicó que según los artículos 268, 272 de la Constitución Política y 66 de la Ley 42 de 1993, a pesar de gozar de autonomía administrativa y presupuestal no tiene la facultad de fijar o variar la escala de viáticos prevista para los funcionarios de su dependencia. Con fundamento en las anteriores disposiciones legales y en el artículo 121 superior, teniendo de presente que no existe norma que autorice a los gobernadores o a los contralores departamentales a fijar la escala de viáticos para los empleados del orden territorial, para el a quo resulta evidente que los actos demandados fueron expedidos por funcionarios que carecían de competencia para ello, como quiera que una cosa es determinar el monto de los viáticos en concreto para los empleados públicos del orden territorial y otra distinta es, fijar la

escala de viáticos para dichos funcionarios apartándose de los parámetros señalados en la ley y en los decretos reglamentarios.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN.

Fue interpuesto de manera conjunta por los apoderados judiciales de la Contraloría General y del Departamento de Caldas quienes consideran que la primera instancia pasó por alto que a la fecha de expedición de los actos administrativos demandados en los meses de marzo y agosto de 2002, no existía norma expresa de carácter nacional que estableciera los topes o sumas que debían pagar los entes de carácter territorial por concepto de viáticos. Frente a la situación anterior plantean los apelantes dos causas: i) El Gobierno Nacional lo que pretendía era dejar tal potestad a los entes territoriales, para que los fijaran conforme a cada territorialidad y ii) El Gobierno no hizo uso de la potestad reglamentaria que la Ley 4 de 1992 le otorgó para regular la materia. En el primer evento, consideran que no habría nulidad y en el segundo caso, se trató de la situación que obligó a las demandadas a fijar unos criterios para determinar los emolumentos que debía reconocer a sus empleados. Afirman que el Decreto 1042 de 1978, estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la rama ejecutiva del orden nacional y que el artículo 1° ídem dispuso que regirá para los empleados de dicho orden. De tal manera que lo referente a salarios, viáticos y prestaciones sociales en este Decreto regulados no puede aplicarse a los empleados departamentales como lo pretende la entidad demandante.

A juicio de los apelantes, los viáticos no son salario ni constituyen factor salarial, pues de conformidad con el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002 por el cual se fijó el Régimen de Prestaciones Sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel territorial, dispuso en el artículo primero que a partir de su vigencia, los empleados públicos de este nivel gozarían del régimen prestacional señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional. Indican que este Decreto 1919 fue reglamentado a su vez por la Circular N° 001 de agosto 28 de 2002 proferida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en la que se determinó expresamente las prestaciones sociales y factores salariales a los que tenían derecho los empleados públicos del nivel territorial, no siendo contemplados los viáticos. Según el apoderado del Departamento de Caldas los viáticos del Gobernador, en el Decreto 00080 de 2002 objeto de demanda lo que se hizo fue dar aplicación al artículo 5° del Decreto 940 de 2005, por lo que al darse aplicación a un decreto nacional de mayor jerarquía que el departamental, se ha de entender que quedó derogado de manera tácita el aparte pertinente contenido en el decreto departamental 00080 de 2002. De otra parte aducen de manera categórica los apelantes que, ninguna norma anterior al Decreto 4177 de diciembre 10 de 2004, reguló lo relacionado con viáticos en el orden territorial, pues el Decreto 3537 de diciembre 10 de 2003, lo que hizo fue repetir los decretos expedidos en anualidades anteriores por el

Gobierno Nacional. De allí que resulte erróneo entender que este Decreto extendió su regulación a los entes territoriales. Advierten que el Congreso de la República l