CE-17001-23-33-000-2012-00080-01(2099-13)-2014

CESANTIAS - Sanción moratoria / APROPIACION PRESUPUESTAL - El pago de cesantías no está sometido a la apropiación presupuesta para no ser pagadas / PAGO DE CESANTIAS - Términos perentorios / SANCION MORATORIA - Procedente / AGENCIA EN DERECHO - Condena a la entidad A juicio de la Sala, ni el enunciado del artículo en comento, ni el estudio de constitucionalidad que de él hizo la Corte, permiten concluir que el hecho de que el reconocimiento de las cesantías esté sometido a obtener la apropiación presupuestal necesaria para el reconocimiento de la cesantías, implique la condonación de la obligación a cargo de la entidad, de reconocer y pagar las cesantías en el término dado por la norma. Para la Sala es claro que lo que la norma consagra es que el pago de las cesantías está sometido a la apropiación presupuestal, pero en modo alguno establece que la demora en el trámite de ella pueda redundar en perjuicio del trabajador, pues por ello se consagran términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías y se determina la sanción correspondiente en el evento de que la administración los sobrepase, sin perjuicio de que tal demora fuese consecuencia del trámite para la obtención de los recursos necesarios para el pago, razón por la cual el argumento invocado por la entidad accionada para eximirse de la sanción por esa causa, no prospera. Tampoco se considera válida la justificación consistente en que habían solicitudes radicadas anteriormente y que por tal razón, debían ser atendidas con anterioridad

a la radicada por la demandante, pues si bien es cierto debían atender las peticiones de cesantías en estricto orden de radicación, so pena de incurrir en la sanción prevista en el inciso 2º del artículo 3º de la Ley 244 de 1995, también debía atender los términos perentorios que consagra la ley a fin de resolver todas y cada una de las peticiones de cesantías que estuvieran en trámite, pues de lo contrario, automáticamente se genera sanción por las demoras en que hubiera incurrido para atender tales solicitudes.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1564 DE 2012 - ARTICULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 17001-23-33-000-2012-00080-01(2099-13)

Actor: MARTHA LUCIA HERNANDEZ CLAVIJO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas en la audiencia celebrada el 7 de marzo de 2013.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, MARTHA LUCÍA HERNÁNDEZ CLAVIJO solicita al Tribunal declarar

nulo el acto ficto, producto del silencio en que incurrió la administración al no resolver la petición radicada el 15 de diciembre de 2011, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de sus cesantías, al tenor de lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006. Como consecuencia de lo anterior pide declarar que tiene derecho a que la entidad demandada reconozca y pague la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los 65 días hábiles siguientes al momento en que radicó la solicitud de cesantías a la entidad y hasta que se haga efectivo su pago; realizar los ajustes de valor sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del C.C.A. desde cuando se realizó el pago de las cesantías, hasta la ejecutoria de la sentencia, reconocer y pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, son los que se resumen a continuación: Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica y, en el parágrafo 2º de su artículo 15 se asignó como competencia, el pago de las cesantías a favor de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. Como quiera que labora como docente al servicio de un centro

educativo estatal, el 20 de noviembre de 2006 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías. El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció sus cesantías mediante Resolución No. 3166 de agosto 4 de 2008 y fue pagada el 2 de febrero de 2009. Como quiera que la prestación se reclamó el 20 de noviembre de 2006, el plazo que la administración tenía para cancelarla era hasta el 23 de febrero de 2007, pero solo lo hizo hasta el 2 de febrero de 2009, es decir, transcurrieron 698 días de mora, contados a partir del día siguiente a aquel en que se completaron los 65 días hábiles que tenía la administración para realizar ese pago. El 15 de diciembre de 2011 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero la administración omitió resolver la petición; por lo tanto, se configuró el silencio administrativo negativo, en virtud del cual se entiende decidida desfavorable su pretensión. Con la decisión acusada la administración vulneró los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. LA SENTENCIA En audiencia celebrada el 7 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Caldas declaró probada la excepción de prescripción, declaró infundadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe e inexistencia de la obligación, propuestas por la entidad demandada; declaró la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio en que incurrió la

administración al no resolver la petición radicada el 15 de diciembre de 2011 y ordenó el reconocimiento y pago de la indemnización por mora en el pago de las cesantías de la demandante, a razón de un día de salario por cada día de mora, por el periodo comprendido entre el 15 de diciembre de 2008 y el 1º de febrero de 2009. LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Tribunal, la entidad demandada, por conducto de su apoderado, la apeló en la oportunidad procesal, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Aun habiéndose reconocido una cesantía parcial, teniendo claro que el empleado tiene derecho a su pago, éste no se puede producir de manera inmediata si en el presupuesto de la entidad no se ha previsto la apropiación para ese efecto; por lo tanto, se debe atender el turno de atención, pues lo contrario implicaría vulneración del derecho a la igualdad de los docentes sometidos a las mismas circunstancias. En el caso del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, es necesario demostrar que no hay un educador con una petición radicada previamente a la de la demandante y también se debe probar que existía presupuesto para el reconocimiento reclamado. En el caso bajo análisis, no se trata de cesantías que no fueron pagadas, además por el transcurso del tiempo se generó un interés monetario con el objeto de mantener su poder adquisitivo. El hecho de que el acto administrativo de reconocimiento de cesantías no hubiera sido cuestionado, a pesar de ser expedido extemporáneamente, permite considerar que lo que pretendió la parte actora fue

revivir términos, pues no se opuso oportunamente al acto que resolvió tardíamente su reclamación de cesantías. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la Agente del Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Dijo, en síntesis, lo siguiente: Los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, previstos en los artículos 3 al 5 del Decreto 1071 de 2006 son precisos y su desatención acarrea la multa correspondiente, en el evento de que transcurran 65 días siguientes a la solicitud y no se efectúe el pago. Como en el caso analizado la administración expidió el acto de reconocimiento de la prestación más de un año y 8 meses después de la solicitud e hizo efectivo el pago cuando habían transcurrido más de 6 meses del momento en que profirió el acto de reconocimiento, se configuró la sanción moratoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 1071 de 2006. Si bien la Ley 344 de 1996 se expidió como un mecanismo para racionalizar el gasto público, sus previsiones no son argumento para desatender las obligaciones que en virtud de la ley se imponen a la administración a modo de sanción por la demora en el reconocimiento de cesantías, máxime cuando la administración debe tramitar la apropiación de los recursos necesarios para cumplir oportunamente esas obligaciones. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se pretende en el sub judice la nulidad del acto ficto producto del

silencio en que incurrió la administración al no resolver la petición radicada el 15 de diciembre de 2011 por la demandante Martha Lucía Hernández Clavijo en la que reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías. El objeto del recurso de apelación se circunscribe a determinar i) si la administración se puede eximir de la sanción moratoria reclamada, teniendo en consideración que no tenía la apropiación presupuestal necesaria para cumplir con tal obligación al tenor de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996; ii) si el hecho de que existieran reclamaciones similares presentadas con anterioridad que debían resolverse previamente a la formulada por la demandante, eximía a la administración para resolver oportunamente la reclamación y por ende, la eximía de responder por la sanción a cargo a causa de la consignación extemporánea de las cesantías; iii) si haber reconocido el interés monetario para compensar la pérdida del poder adquisitivo por el transcurso del tiempo, era un eximente del pago de la sanción que consagra la ley y iv) si la falta de cuestionamiento del acto que reconoció las cesantías inoportunamente se puede considerar como una acción de la demandante, tendiente a revivir los términos no empleados oportunamente para controvertir ese acto. La demandante labora en el Colegio Occidente del municipio de Anserma - Caldas1 y, en virtud de su relación laboral, mediante solicitud radicada el 20 de noviembre de 20062 reclamó el reconocimiento y pago parcial de sus cesantías. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, resolvió

la anterior solicitud mediante Resolución No. 3166 de agosto 4 de 20083, en cuyas consideraciones se expresó lo siguiente: “Surtido el trámite anterior, el expediente queda en listado de espera de la correspondiente disponibilidad presupuestal. Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no cuenta con los recursos suficientes para el pago de todas las cesantías parciales que se encuentran en trámite. Que por lo anterior el pago solamente podrá realizarse cuando exista disponibilidad presupuestal disponible para el efecto, tal como lo señala el artículo 14 de la Ley 344 de 1996 el cual establece: “Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para el efecto, sin perjuicio de que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de las solicitudes y los reconocimientos 1 De acuerdo con lo afirmado en la Resolución No. 3166 de agosto 4 de 2008 (fls. 3 al 5). 2 De acuerdo con lo afirmado en la misma resolución. 3 Visible de folios 3 al 5. y pagos cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse” (sentencia C-428-97 de la Corte Constitucional)” De conformidad con la documental que obra a folio 8 del expediente, se puede establecer que el pago de las cesantías de la demandante fue programado para el día 2 de febrero de 2009. La demandante consideró que el reconocimiento y pago de sus cesantías fue extemporáneo, pues para tal efecto no se cumplieron los términos

concedidos en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, motivo por el cual radicó solicitud reclamando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la referida norma. La administración guardó silencio, lo que configuró un acto ficto, en virtud del cual se denegó la solicitud impetrada. Las normas en que se funda la reclamación de la demandante, hacen parte de la Ley 1071 de 2006 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” y son del siguiente tenor literal: “Artículo 4º. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5º. Mora en el pago. La entidad pública pagadora

tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Según se señaló con anterioridad, la demandante radicó la petición de cesantías parciales el día 20 de noviembre de 2006 y, según la documental obrante como prueba, la administración no informó que la misma estuviera incompleta; por lo tanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 4º previamente trascrito, el acto administrativo de reconocimiento, debía emitirse dentro de los 15 días hábiles siguientes, es decir, a más tardar el 12 de diciembre de 2006. No obstante, el acto administrativo solo fue expedido hasta el 4 de agosto de 2008, es decir, más de 1 año y 7 meses después del término que le concedía la ley para resolver tal reclamación. Y, una vez emitido el acto administrativo, de conformidad con lo

previsto en el artículo 5º de la norma en comento, la entidad contaba con el término de 45 días siguientes para hacer efectivo el pago, so pena de que a su costa se acarreara la sanción establecida en el parágrafo del mencionado artículo. Con fundamento en lo anterior se demuestra que la administración omitió el cumplimiento de los términos consagrados en la ley tanto para el reconocimiento como para el pago de las cesantías reclamadas por la demandante, es decir, 15 días para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías, 5 más que corresponden al término de la ejecutoria y 45 días dentro de los cuales debía realizar el pago, contados los cuales, se entiende que el pago debió producirse el 23 de febrero de 2007, pero solo se hizo hasta el 2 de febrero de 2009, es decir, casi 2 años después del momento oportuno. La entidad pretende excusar su demora, en el hecho de que en el acto administrativo informó a la demandante que el pago estaría sometido a la apropiación presupuestal correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996 “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 14.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos

y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimiento y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse.” El texto señalado en cursiva en el artículo previamente citado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997, en la que, entre otras cosas se consideró: “En efecto, aun habiendo reconocido una cesantía parcial o un anticipo de cesantía, y siendo claro que el trabajador tiene derecho a su pago, éste no puede producirse de manera inmediata si en el presupuesto de la respectiva vigencia no ha sido prevista la apropiación presupuestal que permita a la administración disponer de los fondos correspondientes. De manera que esta exigencia legal encuentra sustento en la Carta Política. No ocurre lo mismo con el reconocimiento y liquidación de las cesantías parciales, que no pueden negarse al trabajador so pretexto de no existir partida presupuestal, ni supeditarse a ella, pues son actos que apenas hacen explícita una obligación ya existente en cabeza del organismo estatal y, lo más importante, el correlativo derecho del trabajador solicitante, quien según las normas jurídicas en vigor, si se somete a esos requisitos, puede pedir que se le reconozcan y liquiden las sumas que por tal concepto le es posible retirar.” A juicio de la Sala, ni el enunciado del artículo en comento, ni el estudio de constitucionalidad que de él hizo la Corte, permiten concluir que el hecho de que el reconocimiento de las cesantías esté sometido a obtener la apropiación presupuestal necesaria para el reconocimiento de la cesantías,

implique la condonación de la obligación a cargo de la entidad, de reconocer y pagar las cesantías en el término dado por la norma. Para la Sala es claro que lo que la norma consagra es que el pago de las cesantías está sometido a la apropiación presupuestal, pero en modo alguno establece que la demora en el trámite de ella pueda redundar en perjuicio del trabajador, pues por ello se consagran términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías y se determina la sanción correspondiente en el evento de que la administración los sobrepase, sin perjuicio de que tal demora fuese consecuencia del trámite para la obtención de los recursos necesarios para el pago, razón por la cual el argumento invocado por la entidad accionada para eximirse de la sanción por esa causa, no prospera. Tampoco se considera válida la justificación consistente en que habían solicitudes radicadas anteriormente y que por tal razón, debían ser atendidas con anterioridad a la radicada por la demandante, pues si bien es cierto debían atender las peticiones de cesantías en estricto orden de radicación, so pena de incurrir en la sanción prevista en el inciso 2º del artículo 3º de la Ley 244 de 19954, también debía atender los términos perentorios que consagra la ley a fin de resolver todas y cada una de las peticiones de cesantías que estuvieran en trámite, pues de lo contrario, automáticamente se genera sanción por las demoras en que hubiera incurrido para atender tales solicitudes. Ahora bien, a juicio de la Sala no era necesario que la demandante

controvirtiera lo decidido en el acto de reconocimiento de sus cesantíasResolución No. 3166 de agosto 4 de 2008pues su disentimiento no estaba dirigido a cuestionar lo allí resuelto; diferente hubiera sido en el evento que controvirtiera el reconocimiento allí efectuado. La Sala considera que si bien la reclamación de la demandante se derivaba de lo decidido en la resolución mencionada, mediante la cual se reconocieron sus cesantías, en cuanto el acto administrativo se expidió tardíamente y el pago también se hizo en forma inoportuna, era válido radicar una 4 El citado inciso consagra: “Igualmente vigilarán que las cesantías sean canceladas en estricto orden como se hayan radicado las solicitudes, so pena de incurrir los funcionarios en falta gravísima sancionable con destitución”. petición independiente encaminada al reconocimiento y pago de la sanción que por tales demoras se causó, pues la sanción reclamada es autónoma y se causa continuamente, hasta el momento en que la administración hace efectivo el pago, entonces, al momento de la notificación del acto que reconoce las cesantías, el administrado no sabe hasta qué momento cesará la mora, pues ese conocimiento solo lo tiene hasta cuando se hace efectivo el pago. Finalmente, debe decirse que no es de recibo el argumento expuesto por la entidad recurrente fundado en el hecho de que haber pagado interés moratorio para compensar la demora en el pago de las cesantías, le eximía de la responsabilidad de pagar la sanción que nos ocupa, pues de la resolución de reconocimiento pensional5 y del certificado de cesantías aportado al expediente6

no se evidencia que se hubiera pagado interés moratorio alguno y, en el evento de haberse reconocido, el valor pagado por tal concepto pudo tener el objeto de compensar, de algún modo, la pérdida del poder adquisitivo de la suma adeudada, a causa del transcurso del tiempo, pero en nada obstaculiza la reclamación de la sanción objeto de la litis. Al respecto, es necesario precisar que la moratoria por el reconocimiento inoportuno de las cesantías es de tipo sancionatorio, está expresamente consagrada en la ley y a ella se accede una vez se cumplan los supuestos previstos en la norma y, como en el cas bajo análisis se configuraron los presupuestos para su reconocimiento, era viable acceder a las súplicas de la demanda. En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la sentencia 5 Visible de folios 3 al 5. 6 Visible a folio 18. recurrida, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda. Ahora bien, la Sala fijará las agencias en derecho correspondientes en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6º, numeral 3.1.2. del Acuerdo 1887 de 2003 que establece: “Segunda instancia. Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones confirmadas o revocadas total o parcialmente en la sentencia. Si ésta, además, reconoce o niega obligaciones de hacer, se incrementará hasta cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes por este concepto.” Al respecto, el artículo 365 del Código General del Proceso7, establece: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en

que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

(…)

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” En el presente asunto, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda y como en esta decisión se confirma la de instancia, ello conlleva la aplicación del numeral 3º del artículo previamente trascrito. En consecuencia y como quiera que el apoderado de la parte demandante tuvo que ejercer su derecho de defensa en segunda instancia y para ello presentó el memorial de alegados que obra de folios 171 a 178 del expediente, se concede a su favor y con cargo a la entidad 7 Vigente a la fecha de expedición de esta sentencia. demandada el equivalente al 1% por concepto de agencias en derecho causadas por su actuación en segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida en la audiencia celebrada el

siete (7) de marzo de dos mil trece (2013) por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso promovido por Martha Lucía Hernández Clavijo contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, e conformidad con lo manifestado en las consideraciones. Condénase a la entidad demandada a pagar a favor del abogado de la parte demandante las agencias en derecho que correspondan, en la forma señalada en las consideraciones. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.