CE-17001-23-33-000-2012-00268-01(1725-13)-2014

CONCILIACION PREJUDICIAL – Admisible sólo en relación al restablecimiento de un derecho económico Esta Sala destaca que este mecanismo alternativo de solución de conflictos no ésta diseñado para transigir sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido particular, sino sobre los efectos económicos producidos con su expedición. Así, la Sala reitera que la administración no concilia sobre la legalidad del acto administrativo, sólo respecto de sus efectos económicos cuando advierte la ilegalidad manifiesta del mismo, determinación que debe ser avalada por el juez contencioso administrativo al revisar el acuerdo conciliatorio, por ser el llamado a establecer la forma definitiva la conformidad de la decisión administrativa con el ordenamiento jurídico. ACTO ADMINISTRATIVO DE CUMPLIMIENTO DE ACCION DE TUTELA – Procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho La resolución que aquí se demanda fue proferida por CAJANAL en cumplimiento de una orden de Juez de tutela, es posible controvertir la liquidación de dicho acto a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; tal y como lo ha previsto esta Sección. Así las cosas, el acto demandado la Resolución N° UGM 019075 de 30 de noviembre de 2011, puede ser objeto de control judicial; a pesar de ser un acto de ejecución. BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS EN LA RAMA JUDICIAL – Factor de liquidación pensional en una doceava parte. Suspensión provisional Al respecto se aclara que la forma de computarse esta bonificación por servicios en la base liquidatoria pensional, ha sido objeto de varios pronunciamientos, por lo cual resulta necesario citar la siguiente postura jurisprudencial: “Respecto del

factor de bonificación por servicios esta Sección ha indicado que la misma se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual”. Consecuente con este criterio jurisprudencial, considera la Sala que es conducente lo argumentado por el Tribunal, pues ciertamente la normatividad expuesta en el auto recurrido resultó transgredida, porque la forma en que se liquidó la bonificación por servicios en cumplimiento del fallo de tutela, se contrapone a dichos postulados normativos y jurisprudenciales citados.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la bonificación por servicios prestados en la rama judicial como factor pensional, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 14 de agosto de 2009, Rad. 1508-02, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., quince (15) de mayo del año dos mil catorce (2014) Radicación número: 17001-23-33-000-2012-00268-01(1725-13)

Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E EN LIQUIDACION

Demandado: ROBERTO CUERVO BOTERO

Auto interlocutorioApelación Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 1 de marzo de 2013 dictado por el Tribunal Administrativo de Caldas Sala Unitaria, por medio del cual se decretó como medida provisional la suspensión del acto demandado, Resolución No. UGM 019075 de 30 de noviembre de 2011.

I. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, y actuando a través de apoderada, CAJANAL, solicitó que se declare la nulidad de la Resolución No. UGM 019075 de 30 de noviembre de 2011, a través de la cual la entidad en cumplimiento de un fallo de tutela de 30 de mayo de 2008, reliquidó la pensión por vejez reconocida al señor Roberto Cuervo Botero incluyendo el 100% de la bonificación por servicios.

Adicionalmente pidió se declare que al demandado no le asiste el derecho a que su pensión le sea reliquidada en los términos ordenados por el fallo de tutela y que por este motivo no hay lugar a ningún pago proveniente de la resolución acusada.

II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA A través de auto del 1 de marzo de 2013 el Tribunal Administrativo de Caldas Sala Unitaria decretó como medida cautelar la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución UGM 019075 de 30 de noviembre de 2011, por medio de la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales en el que se ordenó a CAJANAL reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de

jubilación incluyendo la bonificación por servicios al demandado. Sostuvo el Tribunal que CAJANAL, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, solicitó la suspensión provisional del acto acusado, ya que la reliquidación que se dispuso, incluyó el 100% de la bonificación por servicios, lo cual atenta contra los postulados constitucionales y legales. El Tribunal manifiesta que las normas constitucionales vulneradas, son los artículos 1, 2, 6, 121 y 122 de la Carta Política, que constituyen principios abstractos ya que su concreción se da en la medida que se expidan leyes que las desarrollen; por consiguiente se enmarca dentro de una vulneración indirecta. El Tribunal señala que la norma legal y reglamentaria que resultaría eventualmente vulnerada, es el Decreto 247 de 1997 mediante el cual se creó “la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial”, además del Decreto 1042 de 1978 que en su artículo 45 inciso 2 establece que “la bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en la misma entidad oficial”, y el Decreto 10 de 1989 que en su artículo 12 establece que “…la bonificación por servicios prestados, será equivalente al cincuenta por ciento del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación…” Para el Tribunal resulta bastante claro que con base en el Decreto 1042 de 1978 artículo 45 inciso 2 anteriormente señalado, la reliquidación pensional ha debido

tomarse en cuenta únicamente la doceava parte de la bonificación por servicios, la cual indiscutiblemente es factor salarial para la liquidación de la pensión, y por lo tanto decretó como medida provisional la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución acusada. Finalmente con relación al agotamiento del requisito de procedibilidad en materia de conciliación, señaló el Tribunal que no es necesario agotarlo en los procesos en los que el demandante solicite medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública.

III. EL RECURSO La parte demandada interpuso recurso de apelación, contra el auto de 1 de marzo de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas Sala Unitaria, bajo los siguientes argumentos (fls. 665 a 670): En primer lugar, manifestó que el acto administrativo demandado, es decir la Resolución N° UGM 019075 de 30 de noviembre de 2011, no es producto de la voluntad administrativa de Cajanal E.I.C.E en liquidación, porque se trata simplemente de un acto de ejecución mediante el cual se da cumplimiento a la orden de un juez, emitida en ejercicio de atribuciones constitucionales y legales.

Sostuvo el recurrente que en el desarrollo de la acción constitucional, CAJANAL contó con las garantías para ejercer su derecho a la defensa y no lo hizo, por lo tanto no puede pretender el desconocimiento de una sentencia ejecutoriada, emitida por autoridad competente, en ejercicio de sus funciones. Concluyó que la resolución demandada, es un acto mediante el cual se da cumplimiento a una decisión judicial, es decir no fue emitido por voluntad de la administración, por lo tanto si se persigue la desaparición de la actuación, es

necesario dejar sin efecto la fuente de la cual emana la fuerza que hace obligatorio el acto demandado.

IV. CONSIDERACIONES Competencia Es competente el Consejo de Estado para conocer en segunda instancia de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación como lo señala el artículo 150 del CPACA.

Por otra parte esta decisión debe ser proferida por la Sala, dado que se trata de apelación de un auto dictado en primera instancia, el cual decretó una medida cautelar, cumpliendo así con lo previsto en el artículo 125 del CPACA. Del caso concreto - De la naturaleza del acto demandado y la procedencia de control judicial en su contra El acto demandado está constituido por la Resolución UGM 019075 de 30 de noviembre de 2011, a través de la cual CAJANAL en cumplimiento de un fallo de tutela reliquidó la pensión por vejez reconocida al señor Roberto Cuervo Botero incluyendo el 100% de la bonificación por servicios. Ahora bien como dicho acto fue proferido por CAJANAL, en cumplimiento de una orden de tutela, debe la Sala determinar si tal y como lo afirma el recurrente la Resolución UGM 019075 de 30 de noviembre de 2011, no es un acto que pueda demandarse ante esta Jurisdicción, por ser un acto de ejecución. Sobre este primer aspecto, es decir, cuando se demanda un acto que cumple con una orden de un Juez de tutela, ésta Sección ha precisado: “Aunque resulta probado que la resolución objeto de controversia tiene la connotación de un acto de ejecución, debido a que fue proferida en cumplimiento de una sentencia, es claro que la misma fue impartida en un

trámite de tutela, que resulta ser de distinta naturaleza a la acción ordinaria, lo cual hace que sea posible interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa, quien es competente para estudiar la legalidad de los actos administrativos”.1 Para el presente asunto y como es claro que la resolución que aquí se demanda fue proferida por CAJANAL en cumplimiento de una orden de Juez de tutela, es posible controvertir la liquidación de dicho acto a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; tal y como lo ha previsto esta Sección. Así las 1 Auto Interlocutorio de 14 de febrero de 2013. Ref. 2634-2011. M.P. Gerardo Arenas Monsalve cosas, el acto demandado la Resolución N° UGM 019075 de 30 de noviembre de 2011, puede ser objeto de control judicial; a pesar de ser un acto de ejecución. - Del agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad De acuerdo con la necesidad de agotar el requisito de procedibilidad con relación a la conciliación prejudicial, esta Sección ha manifestado que cada caso debe ser analizado de manera individual atendiendo la calidad de los derechos reclamados y la posibilidad de su debate en el escenario conciliatorio; al respecto este Despacho concretamente ha señalado lo siguiente: “A nivel legal, la conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos mediante el cual dos o más personas gestionan sus diferencias (art. 64, Ley 446 de 1998), respecto de asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y los que determine la Ley. En caso de que medie un acto administrativo de carácter particular se podrá conciliar sobre sus efectos económicos si se da

alguna de las causales del artículo 69 del C.C.A. (art. 71, ibídem)”.2 Subraya fuera del texto. En este sentido los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998 señalan: “Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. Artículo 71. Revocatoria directa. Cuando medie Acto Administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado." 2 Auto Interlocutorio de 12 de agosto de 2013. Ref. 1847-2013. M.P. Gerardo Arenas Monsalve Así las cosas, la conciliación como requisito de procedibilidad, sólo resulta admisible en las controversias que pretendan el restablecimiento de un derecho económico, que sea susceptible de conciliación; en este orden de ideas, para el presente caso no debe exigirse la conciliación prejudicial, teniendo que CAJANAL, solicita únicamente la nulidad de la Resolución UGM 019075 de 30 de noviembre de 2011, sin pretender restablecimiento económico alguno.

Aunado a lo anterior, esta Sala destaca que este mecanismo alternativo de solución de conflictos no ésta diseñado para transigir sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido particular, sino sobre los efectos económicos producidos con su expedición. Así, la Sala reitera que la administración no concilia sobre la legalidad del acto administrativo, sólo respecto de sus efectos económicos cuando advierte la ilegalidad manifiesta del mismo, determinación que debe ser avalada por el juez contencioso administrativo al revisar el acuerdo conciliatorio, por ser el llamado a establecer la forma definitiva la conformidad de la decisión administrativa con el ordenamiento jurídico. - De la medida cautelar del acto La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de la Resolución No. UGM 019075 de 30 de noviembre de 2011, bajo el argumento que dicha resolución fue emitida en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales. Se reitera que a través de la Resolución antes mencionada, CAJANAL reliquidó la pensión incluyendo en la base liquidatoria el 100% de la bonificación por servicios que percibió el pensionado, lo que para el demandante constituye un desconocimiento de los postulados constitucionales y legales, los cuales señalan que la liquidación de dicha bonificación debe realizarse en una doceava parte. Con relación a lo anterior es necesario señalar la normatividad que para la entidad demandante resulta transgredida, al cumplir con la orden de tutela, e incluir en la base liquidatoria la bonificación por servicios en un 100%.

Dicha normatividad comprende en primer término, los artículos 1, 2, 6, 121 y 122 de la Constitución Política los cuales señalan la organización del Estado, las finalidades, la responsabilidad de los particulares y servidores públicos, y la función pública, respectivamente, al respecto consideró el Tribunal que dichas normas superiores no resultan contravenidas directamente, ya que estos principios constitucionales prescritos se cristalizan de acuerdo a la expedición de leyes que las desarrollan. Igualmente el Tribunal señala como vulnerados el Decreto 247 de 1997 a través del cual “se crea la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de Administración Judicial y empleados de las Altas Corporaciones) y de la Justicia Penal Militar) dispone la creación de dicha bonificación en los mismos términos de los artículos 45 y siguientes del Decreto Ley No. 1042 de 1978” y el inciso 2° del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, señala que la bonificación por servicios prestados “se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial”. Por los anteriores razonamientos el Tribunal decretó la medida cautelar de suspensión provisional. Observa esta Sala que en síntesis, dicha determinación se tomó porque el acto demandado desconoció los preceptos normativos enunciados, pues utilizó en la base liquidatoria de la pensión el 100% de la bonificación por servicios. Al respecto se aclara que la forma de computarse esta bonificación por servicios

en la base liquidatoria pensional, ha sido objeto de varios pronunciamientos, por lo cual resulta necesario citar la siguiente postura jurisprudencial: “Respecto del factor de bonificación por servicios esta Sección ha indicado que la misma se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual”.3 Consecuente con este criterio jurisprudencial, considera la Sala que es conducente lo argumentado por el Tribunal, pues ciertamente la normatividad expuesta en el auto recurrido resultó transgredida, porque la forma en que se liquidó la bonificación por servicios en cumplimiento del fallo de tutela, se contrapone a dichos postulados normativos y jurisprudenciales citados. Por las anteriores consideraciones, la Sala confirmará el auto apelado, en cuanto resulta procedente la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la resolución demandada, emitida por la entidad en cumplimiento de una orden de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”:

V. RESUELVE: CONFÍRMASE el auto de 1 de marzo de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas Sala Unitaria, por medio del cual se decretó como medida provisional la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución N° UGM 019075 de 30 de noviembre de 2011 expedida por la Caja Nacional de Previsión Social,

CAJANAL, EICE en Liquidación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 3 Sentencia del 14 de agosto de 2009. Rad. 1508-2008. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN (E)

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ