CE-17001-23-33-000-2012-00288-01(3024-13)-2014

NIVEL EJECUTIVO - Suboficial Policía Nacional / HOMOLOGACION NIVEL EJECUTIVO - Sometido al régimen de asignaciones y prestaciones del Decreto 1091 de 1995 / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRIMAS Y SUBSIDIOS SUSPENDIDOS EN 1994 - Debió demandarse en su momento / RECLAMACION DESPUES DE QUINCE AÑOS - Sentencia inhibitoria / PRONUNCIAMIENTO - Pretende revivir términos / SENTENCIA INHIBITORIA - Homologación nivel ejecutivo De acuerdo con los hechos, se observa que el accionante pretende el reconocimiento y pago de primas y subsidios suspendidos desde el año 1994, con ocasión de su homologación de Suboficial de la Policía Nacional a miembro del nivel ejecutivo de la misma Institución. Lo anterior quiere decir que la decisión que realmente causó el perjuicio al demandante data del año 1994, cuando fueron suspendidos los emolumentos que reclama, razón por la cual fue en ese momento en que el demandante debió acusar la decisión que desconoció sus derechos adquiridos o, si no hubo un acto expreso, reclamar ante la administración la continuidad en el reconocimiento de los mismos y no esperar un tiempo tan prolongado para reclamar emolumentos cuyo pago había sido suspendido 16 años atrás. Siendo así, la Sala estima que en este caso, el actor debió demandar oportunamente el acto en virtud del cual se suspendió el pago de los emolumentos pretendidos, esto es, aquel mediante el cual se produjo su homologación e incluso, reclamar oportunamente ante la administración su devolución al grado que

venía ostentando en el escalafón de Suboficiales de la Policía Nacional, con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del término “nivel ejecutivo”, mediante sentencia C-417 de 1994, si no estaba de acuerdo con su continuidad en dicho nivel, y no esperar 16 años para hacer una reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con dicha petición lo que pretendió fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, proferir un fallo inhibitorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 17001-23-33-000-2012-00288-01(3024-13)

Actor: JUAN LENIN HOLGUIN LOPEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas en la audiencia celebrada el 13 de junio de 2013.

ANTECEDENTES La parte actora, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita al Tribunal declarar nulo el Oficio No. 065149/ADSAL GRUNO 6.22 del 9 de junio de 2010, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de los factores salariales derivados del Decreto 1212 de 1990.

A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene el reconocimiento y pago de las sumas correspondientes a: prima de actividad en un porcentaje del 33% hasta julio de 2007 y desde esa fecha hasta marzo de 2010 en un 50%, prima de antigüedad en el 26%, distintivo por buena conducta en el 5%, prima de especialista en un 10%, subsidio familiar en el 43% sobre el salario básico mensual que devengaba en su grado de Comisario, cesantías con retroactividad, primas, bonificaciones, subsidios que le fueron suprimidos por la entidad sin fundamento constitucional o legal, aplicando estos porcentajes a la hoja de servicios; así mismo, condenar a la entidad demandada al pago de perjuicios morales en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a causa de la aflicción, impacto psicológico, social y moral que le produjeron por negarle injustamente las prestaciones que por ley le correspondían; indexar las sumas adeudadas, con base en el índice de precios al consumidor, con fundamento en los artículos 176, 177 y 178 del CCA y condenar en gastos procesales y costas a la entidad demandada. Como hechos fundamento de la demanda expone que fue dado de alta como Agente de la Policía Nacional el 28 de octubre de 1985, y posteriormente para el 24 de noviembre de 1988 fue ascendido al grado de cabo segundo en la categoría de suboficial. Aduce que en el mes de julio de 1994 y en atención a las garantías que el Gobierno Nacional ofreció, fue convencido por sus superiores que homologarse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional traería ventajas y beneficios; sin embargo,

para su sorpresa e indignación ello conllevó el desconocimiento de las garantías que tenía, toda vez que la entidad unilateralmente dejó de pagarle las primas, subsidios, bonificaciones y auxilio de cesantías que venía devengando. Manifiesta que en consideración a esa circunstancia, con posterioridad al retiro del servicio, mediante petición de mayo 10 de 2010 solicitó la liquidación y pago de sus prestaciones laborales: primas de actividad, antigüedad y de especialista, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesantías retroactivas a que tiene derecho por pertenecer al escalafón de Suboficiales con anterioridad al ingreso al nivel ejecutivo, toda vez que de conformidad con la Ley 4ª de 1992 no se podían extinguir tales derechos. Dice que las normas que crearon y desarrollaron el nivel ejecutivo de la Policía Nacional ordenaron una protección para quienes estando en servicio activo decidieron ingresar a esa carrera, de modo que no se podía desmejorar, ni discriminar su situación en ningún aspecto. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Caldas en audiencia celebrada el 13 de junio de 2013, denegó las súplicas de la demanda (fls.215 y ss). Sostuvo que el actor no acreditó el fundamento jurídico de sus pretensiones y aseveró que los factores salariales pagados tanto en el nivel de suboficial como en el nivel ejecutivo guardan equivalencia entre sí, lo cual quiere decir que tales emolumentos se reconocieron por el mismo concepto en ambos niveles. Indicó que no puede predicarse un desmejoramiento en los haberes laborales y prestacionales del actor, pues no aportó prueba alguna con el objeto de demostrar

que con la homologación al nivel ejecutivo se produjo un desequilibrio en la relación legal y reglamentaria que lo vinculaba con la entidad enjuiciada. EL RECURSO DE APELACION El demandante en su escrito de apelación señaló que la sentencia del Tribunal va en contra de la ley y la jurisprudencia, pues se desconoce lo ordenado en la Ley 4ª de 1992, la Ley 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995 en cuanto a la protección de las garantías de quienes, estando al servicio de la Policía Nacional como Agentes o Suboficiales, decidieron ingresar al nivel ejecutivo. Manifestó que el reconocimiento del Subsidio Familiar y de las cesantías con el sistema de retroactividad, que comportan más garantías, le eran aplicables en su condición de personal uniformado y no pueden ser desconocidos en virtud de su incorporación al nivel ejecutivo de dicha institución. Por ultimo solicitó revocar la condena en costas afirmando que la demanda fue presentada sin que existiera temeridad, al ser interpuesta con base en el criterio jurisprudencial que ha fijado el Consejo de Estado sobre el tema. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación solicita que se confirme el fallo apelado (fls. 369-375). Señala que del análisis de la ley 80 de 1995 y de los Decretos 132 de 1995, 1091 de 1995 y 1791 de 2000 se infiere que el legislador facultó al Presidente de la República para desarrollar la carrera profesional del Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional, como una nueva categoría de servidores públicos sujeto a un régimen

salarial y prestacional propio y especialmente diferente al que rige para los agentes, suboficiales y oficiales de la policía nacional, lo que quiere decir que el demandante no puede intentar la aplicación de unas normas que no regulan su caso particular y tampoco puede pretender la aplicación favorable de dos regímenes que se excluyen entre sí. Precisa además que el Consejo de Estado a través de la Sentencia de 31 de enero de 2013 señaló que en el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, sin embargo, se crearon unas nuevas primas y una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de agente, superando las condiciones salariales y prestacionales que el interesado ostentaba antes de septiembre de 1994. CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad del Oficio No. 065149 de junio 9 de 2010 que negó el reconocimiento de primas y subsidios reclamados por el señor Juan Lenin Holguin López. De conformidad con el extracto de su hoja de vida1, se puede observar que se desempeñó como Agente alumno desde abril de 1985 hasta octubre de 1985, luego fue ascendido al grado de Agente de la Policía Nacional en virtud de Resolución No. 006630 de 28 de octubre de 1985, grado en el que se desempeñó desde el 1º de noviembre de 1985 hasta el 29 de noviembre de 1988 y ejerció como Suboficial desde el 30 de noviembre de 1988 hasta el 31 de julio de 1994. Así mismo obra que en virtud de la Resolución No. 7708 de 28 de julio de 1994 se

le incorporó en el nivel ejecutivo, en el que se desempeñó desde el 1º de agosto de 1994 hasta el 27 de abril de 2010. Mediante oficio radicado el 10 de mayo de 2010 en la Policía Nacional, solicitó el reconocimiento y pago de primas y subsidios de conformidad con el Decreto 1212 de 1990, solicitud que fue negada mediante Oficio No. 065149 de 9 de junio de 2010 (fls.35-38), considerando que a partir de la fecha de su homologación en el nivel ejecutivo quedó sometido al régimen de asignaciones y prestaciones del Decreto 1091 de junio 27 de 1995. De acuerdo con los hechos narrados con anterioridad, se observa que el accionante pretende el reconocimiento y pago de primas y subsidios suspendidos desde el año 1994, con ocasión de su homologación de Suboficial de la Policía Nacional a miembro del nivel ejecutivo de la misma Institución. Lo anterior quiere decir que la decisión que realmente causó el perjuicio al demandante data del año 1994, cuando fueron suspendidos los emolumentos que reclama, razón por la cual fue en ese momento en que el demandante debió acusar la decisión que desconoció sus derechos adquiridos o, si no hubo un acto expreso, reclamar ante la administración la continuidad en el reconocimiento de los mismos y no esperar un tiempo tan prolongado para reclamar emolumentos cuyo pago había sido suspendido 16 años atrás. Siendo así, la Sala estima que en este caso, el actor debió demandar oportunamente el acto en virtud del cual se suspendió el pago de los emolumentos pretendidos, esto es, aquel mediante el cual se produjo su homologación e

incluso, reclamar oportunamente ante la administración su devolución al grado que venía ostentando en el escalafón de Suboficiales de la Policía Nacional, con 1 Folio 45. posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del término “nivel ejecutivo”, mediante sentencia C-417 de 1994, si no estaba de acuerdo con su continuidad en dicho nivel, y no esperar 16 años para hacer una reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con dicha petición lo que pretendió fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, proferir un fallo inhibitorio. Finalmente, en cuanto a las costas en segunda instancia, el artículo 6º, numeral 3.1.2. del Acuerdo 1887 de 2003 establece: “Segunda instancia. Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones confirmadas o revocadas total o parcialmente en la sentencia. Si ésta, además, reconoce o niega obligaciones de hacer, se incrementará hasta cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes por este concepto.” Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso2, establece: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en

este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…)

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

(…)

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” 2 Vigente a la fecha de expedición de esta sentencia.

Luego de verificar el trámite adelantado en segunda instancia, observa la Sala que no hay lugar a la condena en costas, pero sí se confirmarán las fijadas en primera instancia por encontrarse acreditado que la parte demandada ejerció activamente su derecho de defensa y contradicción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia proferida en la audiencia celebrada el trece (13) de junio de dos mil trece (2013) por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso promovido por JUAN LENIN HOLGUIN LÓPEZ contra la NaciónMinisterio de Defensa - Policía Nacional, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. En su lugar se dispone:

1. DECLÀRASE inhibida la Sala para hacer un pronunciamiento de fondo, de

conformidad con lo manifestado en la parte considerativa de esta providencia.

2. Se reconoce personería al abogado Ronald Alexander Franco Aguilera como apoderado judicial de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 336 del expediente.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.