CE-17001-23-33-000-2013-00092-02(AG)A-2018

RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN DE GRUPO - Se rechaza por tratarse de un auto interlocutorio proferido por el Tribunal en el curso de la primera instancia de un proceso ordinario El auto que es objeto del recurso se ubica en el supuesto a que se refiere el literal d., por cuanto se trata de un auto interlocutorio que decide sobre la solicitud de pruebas de las partes (numeral 9 del artículo 243 del C.P.A.C.A.), y fue proferido por el magistrado ponente de un Tribunal Administrativo en el curso de la primera instancia de un proceso ordinario, lo que significa que la providencia no es apelable, a la luz del inciso final del artículo 243 ibídem, siendo procedente únicamente el recurso de reposición, tal como lo contempla el artículo 242 del mismo ordenamiento.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 243 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 NUMERAL 7 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 243 NUMERAL 8 / / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 246 / LEY 1437 DE 2011 -ARTÍCULO 125

NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125

NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00092-02(AG)A

Actor: ALBA MARINA BURITICÁ DE CHICA Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE MANIZALES Y OTROS Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 3 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual negó el decreto de una prueba pericial.

ANTECEDENTES

1. El 7 de febrero de 2013, la señora Alba Marina Buriticá y otros, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación de los perjuicios causados a un grupo, formularon demanda contra el municipio de Manizales, la Corporación Autónoma Regional de Caldas y la Empresa Aguas de Manizales, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe literal) “Que se declare administrativamente responsables al MUNICIPIO

DE MANIZALES, a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL

DE CALDAS – CORPOCALDAS, y a la EMPRESA AGUAS DE MANIZALES S.A. E.S.P., por la VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS DE MIS MANDANTES, que conllevó a la causación del daño antijurídico de que trata la demanda. Los derechos vulnerados son: “1.1 El goce de un ambiente sano, a la intimidad, la recreación, la

libre movilidad, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; “1.2 El derecho a la seguridad, salubridad pública y prevención de desastres previsibles técnicamente; “1.3 El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y que su prestación sea eficiente y oportuna. “1.4 El derecho a la realización de las construcciones, y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes”1. La demanda se fundamentó, en síntesis, en el colapso por fatiga y vetustez del concreto de una tubería que encausaba dos cuerpos de agua natural en el sector de la comuna de Cumanday, en Manizales, que generó “procesos de erosión por fuga del agua, que forman cárcavas que le restan solidez a las carpetas viales que circundan el área mencionada y han venido deteriorando paulatinamente todas las viviendas del sector, en las cuales se han presentado inundaciones, fisuras, agrietamientos y asentamientos del terreno donde se encuentran construidas”2. En la demanda se expuso que el municipio de Manizales y Corpocaldas permitieron los movimientos de tierra en el sector para el desarrollo urbanístico que generó la instalación de barrios con acueducto y alcantarillado, construcción a cargo de la Secretaría de Obras Públicas de Manizales y, posteriormente, de Aguas de Manizales S.A. E.S.P. 1 Folio 145 de la demanda (ver CD obrante a folio 3 del c. ppal.)

2 Folio 11 de la demanda (ver CD obrante a folio 3 del c. ppal.)

2. Admitida la demanda, mediante auto del 3 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Caldas abrió el proceso a pruebas y negó, entre otras, un dictamen pericial pedido para que la facultad de Ciencias Exactas y Naturales, posgrado de Geotecnia de la Universidad de Caldas, a través de un especialista en geotecnia e hidrología, absuelva una serie de interrogantes3 manifestados por la parte actora.

Para el Tribunal a quo, conforme a los artículos 227 y 230 del Código General del Proceso, los dictámenes periciales deben ser aportados por las partes en la oportunidad correspondiente para pedir pruebas; en consecuencia, como los demandantes solicitaron el dictamen pericial en el documento contentivo de la contestación de las excepciones de mérito, negó tal solicitud.

3. Inconformes con la anterior decisión, el 9 de mayo de 2017 los actores interpusieron recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, para lo cual manifestaron que, si bien el artículo 227 del C.G.P. prevé que la parte que pretenda valerse de un dictamen pericial lo debe aportar en la respectiva oportunidad para pedir pruebas, lo cierto es que esa misma normatividad dispone que, “cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días. En este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las partes y

terceros que deban colaborar con la práctica de la prueba”. 3 “1º. Cuál es la situación geotécnica e hidráulica del Barrio San Joaquín. “2º Que precise si en dicho sector se ha generado algún daño ambiental, en caso afirmativo dirán desde cuándo, en qué consiste, cuál es el radio geográfico que impacta el mismo, y en quien o quienes se genera impacto negativo dicha problemática ambiental. “3º Que se analice y dictamine, cuáles son las causas reales por las cuales se presenta el deterioro ambiental en dicha zona. “4º Si en dicho sector, en los últimos dos años se han realizado obras públicas y si estas obras han impactado positivamente en la solución del problema. “5º Que indique si la situación de deterioro ambiental, era previsible, en caso positivo, cómo y por quién. “6º Que diga si el desarrollo urbanístico que se ha presentado en la parte alta del barrio San Joaquín y hasta la carrera 23 inclusive, ha incidido en el desarrollo del problema ambiental antes mencionado, en caso afirmativo dirán por qué. “7º Que indiquen si los materiales que se utilizaron en la obras de ornato urbanístico sobre la carrera 23 de Manizales, pueden aumentan o no, el proceso de infiltración de aguas lluvias y en caso positivo qué consecuencias trae frente al problema de deterioro ambiental que exista en la zona. “8º Si además de las cárcavas y socavaciones que se perciben en la zona, éstas se pueden presentar a futuro en algunos otros sitios. “9º Que relacionen los estudios que se han contratado y/o realizado por parte de las entidades demandadas en

relación con los hechos que se relatan en esta demanda. “10º Que indiquen si los trabajos contratados para la construcción y reparación de redes internas y redes de acueducto y alcantarillado, detección de fugas internas, por la Empresa Aguas de Manizales SA ESP y financiados por los suscriptores del servicio de acueducto y alcantarillado residentes en el Barrio San Joaquín, tenían como razón de ser, el de solucionar en parte el problema general ambiental que se presentaba en el sector y que se hizo evidente desde el 13 de febrero de 2011. “11º. Que precise cuál fue la suma de dinero que canceló o se comprometió a cancelar el suscriptor obligado al pago de la reparación referida en la pregunta anterior. “11º. Que digan si dicha problemática ambiental ha impactado en el grupo de habitantes residentes en la zona, de alguna manera, sus derechos fundamentales, tales como el de libre movilidad, intimidad, recreación, salud y en caso positivo en qué forma”. Como las entidades demandadas propusieron excepciones de mérito, cuyo traslado es de 3 días4, la parte actora considera que ese período resulta insuficiente para conseguir un experto que rinda un dictamen pericial con el que se puedan controvertir dichas excepciones, por lo que, a su juicio, conforme al artículo 227 de la mencionada normatividad, existe la posibilidad de que la parte interesada anuncie la prueba en el escrito respectivo (contestación de las excepciones de mérito) y, posteriormente, la aporte en el plazo que el juez determine. Añadió que, en aplicación de los artículos 227 y 230 ibídem, el Tribunal de primera

instancia pudo ordenarle a la parte actora que allegara la experticia en un término prudente, toda vez que la prueba pericial fue anunciada en el escrito de contestación de las excepciones de mérito y, sin embargo, no lo hizo, vulnerando sus derechos a la defensa y al acceso a la administración de justicia, ya que con la negativa del decreto de la prueba pericial incurrió en un defecto procedimental, sobre el cual se ha edificado la teoría del exceso ritual manifiesto, consistente en que “el juzgador incurre en desconocimiento de derechos fundamentales al negar el derecho sustancial, bien sea por no aplicar la norma procesal que rige el procedimiento pertinente, o cuando excede la aplicación de formalidades procesales que hacen imposible la realización material de un derecho …”5.

4. Mediante providencia del 20 de junio de 2017, el Tribunal a quo se pronunció sobre la petición de la actora, en el sentido de no reponer el auto del 3 de mayo de 2017, por las siguientes razones (se trascribe conforme obra): “… indicó la parte actora, que el despacho lo pudo requerir para que allegara el dictamen dentro de un término prudencial, bajo el entendido que la prueba fue anunciada en el escrito de demanda, argumento que no se comparte, por cuanto el espíritu de la norma claramente corresponde a que, cuando el interesado requiere aportar un dictamen pericial, así lo haga saber en la oportunidad procesal correspondiente, para que si es necesario se le conceda un plazo especial para allegarlo; pero en este caso, la parte demandante no acudió a lo estipulado en esta disposición, sino que

solicitó el dictamen para que se decretara dentro del proceso, lo que no se ajusta a la situación fáctica que permite conceder el plazo según la ley. 4 Según el numeral 1 del artículo 101 del C.G.P., en concordancia con el inciso segundo del artículo 101 ibídem. 5 Folio 16 del c. ppal. “Debe insistir este despacho además, en que según lo regulado por el artículo 227 y 230 del Código General del Proceso, los dictámenes periciales deben ser aportados por las partes en la oportunidad correspondiente para pedir pruebas”6. Dicho lo anterior, el Tribunal de primera instancia concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011), esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones interpuestas contra los autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda la apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. En relación con los autos susceptibles de apelación, el artículo 243 ibídem preceptúa: “Artículo 243. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: “1. El que rechace la demanda. “2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

“3. El que ponga fin al proceso. “4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. “5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios. “6. El que decreta las nulidades procesales. “7. El que niega la intervención de terceros. “8. El que prescinda de la audiencia de pruebas. “9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. “Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, (sic) serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. (…) 6 Folio 2 del auto del 20 de junio de 2017 (ver CD obrante a folio 3 del c. ppal.) “Parágrafo: La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquéllos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil” (subrayas fuera del texto)”. Como se ve, en la norma en cita se establecieron los casos en los cuales procede el recurso de apelación contra autos, según se profieran por los jueces o por los Tribunales Administrativos, así: a.- Los autos enlistados en los numerales 1 a 9 son apelables si son proferidos por los jueces administrativos en primera instancia. b.- Cuando el proceso es tramitado en primera instancia por un Tribunal Administrativo son apelables, por regla general, los autos relacionados en los numerales 1, 2, 3 y 47, según lo dispone el inciso final de la norma transcrita, los

cuales deben ser emitidos por la Sala de decisión, tal como lo prevé el artículo 125 del C.P.A.C.A.8. c.- Cuando el proceso es tramitado en única instancia por un Tribunal Administrativo, los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 deben ser proferidos por el ponente, según lo consagra el artículo 125 del C.P.A.C.A., y el recurso procedente es el de súplica, según lo dispone el artículo 246 ibídem9, en la medida en que, por su naturaleza, se trata de autos apelables que no se pueden apelar por tratarse de asuntos de única instancia. Ahora, si el auto es de aquellos reseñados en los numerales 5, 6, 7, 8 y 9 y es proferido en el curso de la única instancia por un Tribunal Administrativo, el recurso procedente es el de súplica de conformidad con el artículo 246 del C.P.A.C.A. d. Si se trata de autos comprendidos en los numerales 5, 6, 7, 8 y 9 del transcrito artículo 243 y son proferidos por los Tribunales Administrativos en el trámite de la 7 Fuera de los casos previstos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del C.P.A.C.A., existen otros autos que son susceptibles de apelación, cuando son proferidos por los Tribunales en primera instancia, por ejemplo, el que admite la intervención de terceros (artículo 226 ibídem). En tal caso, la competencia para dictarlos es el ponente. 8 “Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los

autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. 9 “Artículo 226. Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación del recurso extraordinario”. primera instancia, la competencia funcional es del ponente, tal como lo dispone el inciso final del precitado artículo 243 en armonía con el artículo 125 del C.P.A.C.A. y solo son susceptibles del recurso de reposición, según lo dispone el artículo 242 ibídem10. El auto que es objeto del recurso se ubica en el supuesto a que se refiere el literal d., por cuanto se trata de un auto interlocutorio que decide sobre la solicitud de pruebas de las partes (numeral 9 del artículo 243 del C.P.A.C.A.), y fue proferido por el magistrado ponente de un Tribunal Administrativo en el curso de la primera instancia de un proceso ordinario, lo que significa que la providencia no es apelable, a la luz del inciso final del artículo 243 ibídem, siendo procedente

únicamente el recurso de reposición, tal como lo contempla el artículo 242 del mismo ordenamiento. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO. RECHÁZASE el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 3 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas. SEGUNDO. En firme esta decisión DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA 10 “Artículo 242. Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica”.