CE-17001-23-33-000-2013-00151-01(2596-14)-2020

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de 28 de agosto de 2018 / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN –

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE SERVIDOR PÚBLICO

[E]n sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el

promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] [L]a Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. […] [D]ispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. […] [L]a Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas debido a la prosperidad del recurso de apelación y toda vez que no se

causaron en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00151-01(2596-14)

Actor: REGINA CASTAÑO ARAQUE

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - UGPP

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011

ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la sentencia del 7 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1. Pretensiones1 La señora REGINA CASTAÑO ARAQUE, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la extinta Caja Nacional de

Previsión Social – CAJANAL EICE, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP: (i). Resolución No. 52672 del 27 de octubre de 2008 a través de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante. (ii). Resolución UGM 029827 del 30 de enero de 2012, por la cual se resolvió el recurso de reposición presentado contra la decisión anterior en el sentido de 1 Folios 13 a 14 del expediente. confirmarla. (iii). A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con las Leyes 86 de 1988 y 71 de 1988, a partir de su retiro del servicio. (iv) En su defecto, que se condene a CAJANAL hoy UGPP, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en cuantía equivalente al 85% del Ingreso Base de Liquidación de los valores aportados durante los últimos dos años anteriores al retiro del servicio, o según lo dispone el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, a partir del retiro del servicio. De igual forma, exigió el pago de los intereses moratorios a la tasa máxima vigente sobre cada una de las mesadas pensionales adeudadas, la indexación de los valores reconocidos y el pago de las agencias en derecho. .- Solicitud de suspensión provisional. Con la demanda, la parte actora solicitó como medida cautelar la suspensión de la Resolución 52672 del 27 de octubre de 2008 por la cual negó la pensión de vejez

a la actora y la Resolución UGM 0298827 de 30 de enero de 2012 (f. 7 y 8). Mediante auto de 6 de agosto de 2013 (fs. 293 a 297) el Tribunal Administrativo de Caldas, y ordenó la suspensión provisional de los actos demandados y el reconocimiento y pago provisional, de la mesada pensional a la demandante, de conformidad con el régimen legal aplicable. 1.2. Fundamentos fácticos2 Son fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: (i) La señora REGINA CASTAÑO ARAQUE nació el 1 de septiembre de 1950, es decir, tiene más de 60 años de edad y cuenta con más de treinta y cuatro años de servicios y de cotizaciones a las entidades de previsión social, así: 2 Folios 9 a 15 del expediente. Entidad de Entidad donde Desde Hasta previsión laboraba Cajanal Gobernación de 12 de abril de 30 de septiembre Caldas 1974 de 1980 Cajanal Notaria Única 1 de octubre de 31 de enero de Villamaría 1980 1994 Fonprenor Notaria Única 1 de febrero de 30 de agosto de Villamaría 1994 1997 Cajanal Notaria Única 1 de enero de 28 de febrero de Villamaría 1998 2009 (ii) A través del Decreto Legislativo No. 0059 de 1957 se dispuso la afiliación forzosa de los notarios, registradores y sus subalternos de carácter permanente a

la Caja Nacional de Previsión Social de Notariado y Registro – FONPRENOR, que fue suprimida y liquidada posteriormente por medio del DecretoLey 1668 de 1997. (iii) En razón de la supresión y liquidación de FONPRENOR, el Decreto 3008 de 1997 dispuso que los notarios y sus empleados quedaban en libertad de elegir el régimen para hacer sus aportes, pudiendo elegir el régimen de prima media con prestación definitiva administrado por CAJANAL EICE. En consecuencia FONPRENOR trasladó a CAJANAL, las sumas de dinero por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros que fueron recaudados durante la época en que mantuvo vigente la afiliación y expidió certificación de aportes realizados. (iv) Para el momento de la expedición de la Ley 100 de 1993, la demandante contaba con más de 35 años de edad y más de 15 años de servicios cotizados, por lo tanto, se encuentra amparada por el régimen de transición y por lo tanto se le aplica la edad, tiempo y monto previstos en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada. (vi) Por cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación consagrados en la Ley 71 de 1988, el 2 de abril de 2007, (1.628 semanas de cotización y 57 años de edad), la demandante solicitó, el 2 de abril de 2007, el reconocimiento y pago de la prestación. Ante el silencio de CAJANAL EICE, la actora interpuso acción de tutela que fue tramitada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales, que tuteló los

derechos fundamentales mediante sentencia del 22 de octubre de 2007 en la que ordenó a CAJANAL expedir el acto administrativo de respuesta a la solicitud de reconocimiento pensional. Esta sentencia no fue impugnada por ninguna de las partes. (vii) El 15 de enero de 2008, en razón del incumplimiento de la orden judicial, la actora interpuso incidente de desacato. CAJANAL EICE, a través de Resolución No. 52672 del 27 de octubre de 2008, resolvió negar el reconocimiento pensión con sustento en que la demandante no allegó los certificados de factores salariares de los últimos 10 años laborados, emitidos por el funcionario competente. (viii) Finalmente, contra la decisión anterior, la demandante presentó recurso de reposición que fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución UGM 029827 del 30 de enero de 2012, confirmando en su totalidad la Resolución 52672 de 2007, dando por agotado el procedimiento administrativo. (ix) Mediante oficio DGN 00574 de 13 de junio de 2012, la Superintendencia de Notariado y Registro, dio respuesta a la petición de la actora, informando que esa entidad no puede certificar los formatos 1, 2 y 3 establecidos por los Ministros de Hacienda y Protección Social, por cuanto los notarios no son empleados públicos de la Superintendencia y conforme al Decreto 1474 de 1997 su única obligación frente a los aportes es la de certificar los aportes realizados por los notarios o sus subalternos en vigencia del liquidado FONPRENOR.

(x) Finalmente, manifiesta que CAJANAL negó la pensión de manera arbitraria, desconociendo los derechos de la demandante al tenor de lo dispuesto en los artículos 7 y 11 de la Ley 71 de 1988 así como el Decreto 2709 de 1994. 1.3. Normas violadas y concepto de violación3 Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículos 13, 29, 46 y 53 de la Constitución Política, artículos 21 y 32 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 25, 26 y 27 del Código de Procedimiento Laboral, artículos 11, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985. Artículos 10 y 11 de la Ley 86 de 1988, artículos 7 y 11 de la Ley 71 de 1998, artículo 5 del Decreto Ley 960 de 1970, Decreto 2709 de 1994 y artículo 6 del Decreto 1668 de 1997. 3 Folios 17 a 36 del expediente. Como concepto de violación, en síntesis, el apoderado de la demandante adujo que los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos porque la señora REGINA CASTAÑO ARAQUE demostró que cumplió con la totalidad de los requisitos de orden legal para acceder a la pensión por aportes, toda vez que cuenta con más de cincuenta y cinco años (55) de edad y acumuló más de veinte (20) años de cotizaciones a fondos de pensiones públicas, como CAJANAL EICE y el Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP4, se opuso a las pretensiones de la demanda pues consideró que la decisión de negar el reconocimiento pensional se encuentra ajustada a derecho, toda vez que la demandante no cumplía con los requisitos necesarios e indispensables para acceder al derecho pensional, posición que además sustentó en la normatividad legal vigente, ya que carece de soportes en cuanto a los ingresos percibidos por la actora. Asimismo, propuso como excepciones de fondo las de (i) prescripción, (ii) falta de agotamiento del requisito de procedibilidad dispuesto en la Ley 1285 de 2009, puesto que no existe prueba sobre la realización de la conciliación, (iii) caducidad de la acción, toda vez que transcurrieron más de cuatro meses desde el momento en que fueron notificadas las resoluciones demandadas y (iv) cobro de lo no debido porque la demandante no aportó la documentación necesaria para ser beneficiaria de la pensión.

3. AUDIENCIA INICIAL5

El 11 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Caldas, celebró audiencia inicial en la que resolvió (i) no pronunciarse sobre excepciones previas toda vez que las presentadas no tienen tal carácter, (ii) fijar el litigio de acuerdo con las pretensiones y los hechos no controvertidos que quedaron debidamente documentados, (iii) tener como pruebas las documentales aportadas por las partes y decretar otras de oficio tales como las certificaciones de las semanas 4 Folios 300 a 304 del expediente. 5 Folios 343 a 346 del expediente.

cotizadas y el ingreso base de cotización.

4. SENTENCIA IMPUGNADA6

El 7 de abril de 2014, el Tribunal Administrativo de Caldas profirió sentencia que accedió a las pretensiones y dispuso lo siguiente: (i) declarar no probadas las excepciones de caducidad7, prescripción y cobro de lo no debido8, propuestas por la UGPP, (ii) declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, (iii) condenar a título de restablecimiento del derecho a la UGPP a reconocer y pagar la pensión de jubilación a favor de la señora REGINA CASTAÑO ARAQUE equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los ingresos líquidos declarados en los dos últimos años, a partir del 30 de enero de 2009, fecha en la que se produjo el retiro del cargo de la Notaría, (iv) ordenar el reajuste de las mesadas pensionales pagadas en virtud de la medida cautelar decretada9 para que se pagaran las diferencias resultantes conforme a la liquidación pensional decretada y el ajuste de los valores reconocidos de acuerdo con el artículo 187 del CPACA, (v) ordenar el levantamiento de las medidas cautelares, y (vi) condenar al pago de costas a la parte demandada. Lo anterior, luego de señalar que las Resoluciones No. 52672 del 27 de octubre de 2008 y UGM 029827 del 30 de enero de 2012 son nulas puesto que la UGPP no podía exigirle a la señora REGINA CASTAÑO ARAQUE el certificado de factores salariales porque la naturaleza de la remuneración como notaria no se

cataloga dentro del concepto del salario sino de honorarios, de tal modo, el documento idóneo para acreditar las cotizaciones que realizó con destino a pensión, era el correspondiente a las planillas de autoliquidación de aportes que efectuó y que reposan en la entidad demandada, toda vez que los mismos se pagaron a dicha entidad. En ese sentido, procedió a analizar las pruebas aportadas para concluir que la demandante cumplía con todos los requisitos, tanto de edad como de tiempo, 6 Folios 430 a 445 del expediente. 7 El Tribunal resaltó que por tratarse de prestaciones periódicas de conformidad con el literal c) del artículo 164 del CPACA estos pueden ser reclamados en cualquier tiempo. 8 En este aspecto la Corporación Judicial determinó que por su relación con el fondo del asunto se analizaría conjuntamente con este. 9 De acuerdo con la solicitud de medida cautelar presentada en la demanda, el Tribunal Administrativo de Caldas mediante auto del 6 de agosto de 2013, decretó la suspensión provisional de las resoluciones demandadas y el reconocimiento y pago provisional del amesada pensional a la demandante. para ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de modo que estaba amparada por las normas pensionales previstas en la Ley 86 de 1988 y 33 de 1985 para el reconocimiento de su pensión de jubilación por aportes. De acuerdo con lo anterior, destacó que la señora REGINA CASTAÑO ARAQUE consolidó el derecho a la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, toda vez que probó el cumplimiento de los 55 años de edad y 20 años de servicio durante su vinculación a la Gobernación de Caldas y como Notaria Única del Circulo de

Villamaría (desde el 1 de octubre de 1980 hasta el 28 de febrero de 2009) y precisó que el Ingreso Base de Liquidación sería el correspondiente al 75% del promedio de los ingresos líquidos declarados en los dos últimos años según lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 86 de 1988. En este punto aclaró que, si bien la demandante solicitó el reconocimiento de la prestación social de acuerdo con la Ley 71 de 1988, dicho régimen no le es aplicable por cuanto solo demostró cotizaciones en Cajanal y Fonprenor durante su vinculación con el Departamento de Caldas y su cargo de Notaria Única del Círculo de Villamaría, luego no es aplicable la Ley 71 de 1988 porque no cotizó en fondos públicos y privados todas vez que durante todo el tiempo cotizado laboró en el sector público. Consideró que la pensión de la demandante se encuentra amparada por la Ley 33 de 1985, es decir, el reconocimiento pensional que se debe efectuar a la actora en virtud del régimen de transición, debe ser el de pensión ordinaria de jubilación y no la de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988. En tal sentido, el IBL será el previsto en el régimen anterior, es decir, el artículo 11 de la Ley 86 de 1988, toda vez que la demandante se desempeñó como Notaria. Finalmente sostuvo que no se configuró la prescripción de las mesadas pensionales porque la demanda se presentó el 6 de mayo de 2013, es decir, no transcurrieron más de 3 años desde que se expidió el acto administrativo que

resolvió el recurso de reposición, el 30 de enero de 2012.

5. LA APELACIÓN La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP10 impugnó la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas solo en cuanto a lo relacionado con el ingreso base de liquidación porque consideró que debió aplicarse el inciso tercero del artículo 36 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 conforme los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y no la Ley 86 de 1988. Ello, por cuanto la Ley 100 de 1993 procedió a incorporar a los servidores públicos al sistema de seguridad social y para quienes son beneficiarios del régimen de transición el IBL es el establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1003, es decir, el promedio de los últimos 10 años de cotizaciones realizadas.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante11 reiteró los argumentos expuestos en la demanda, específicamente lo referente al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión y la aplicación del régimen de transición del cual es beneficiaria. 6.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP 12 ratificó las afirmaciones que sustentaron el recurso de apelación.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio de Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del

Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandada, la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos 10 Folios 453 a 456 del expediente. 11 Folios 506 a 517 del expediente. 12 Folio 505 del expediente. de apelación.

2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, la Sala de Subsección advierte que no está en discusión el reconocimiento pensional ordenado por el Tribunal Administrativo de Caldas, sino que la inconformidad radica en relación con el Ingreso Base de Liquidación que se debe tener en cuenta para liquidar la prestación social a que tiene derecho la señora REGINA CASTAÑO ARAQUE, teniendo en cuenta que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden de ideas, se evidencia que la discusión puesta en consideración de la Sala de Decisión es de puro derecho, esto es, le corresponde definir en esta instancia ¿cuál es el IBL de las pensión de jubilación de la demandante, quien se encuentra sujeta al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y efectuó cotizaciones como Notaria durante los últimos 10 años de servicios? Así las cosas, para resolver el debate jurídico se desarrollará el siguiente orden

metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable y (ii) análisis del caso en concreto

3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 199313. Sentencia de unificación del 28 de agosto 13 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993

protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100

de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…]

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".»

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios

al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de

cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del

territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios