CE-17001-23-33-000-2013-00257-02(2127-18)-2020

TRASLADO EXCEPCIONES PREVIAS EN LA AUDIENCIA INICIAL / SOLICITUD DE DECRETO DE PRUEBAS – Requisitos Se advierte que las pruebas solicitadas no estaban encaminadas a contradecir los argumentos con los cuales se sustentaba la excepción previa propuesta por la Industria licorera de Caldas de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, por el contrario la intención del demandante fue aportar medios probatorios con el fin de demostrar los hechos narrados en el libelo introductor, esto es, que la declaratoria de insubsistencia fue arbitraria y que adolecía de desviación de poder. Bajo dicho entendido, resulta claro que el demandante con la recolección de dichas pruebas, no pretendía contradecir la excepción previa propuesta por la Industria Licorera de Caldas, denominada «falta de agotamiento de la conciliación prejudicial frente a la pretensión de reintegro», sino se encaminaban a demostrar supuestos fácticos y argumentación de la causa litigiosa, lo cual como se analizó de forma previa resulta improcedente procesalmente. En cuanto a lo solicitado en el recurso de apelación de que estas pruebas sean decretadas de oficio en esta instancia, se advierte que la parte demandante tuvo la oportunidad procesal para probar los hechos de la demanda, aunado a ello, tal y como se analizará más adelante, no se observan puntos oscuros o difusos en la presente Litis por esclarecer que hagan necesario hacer uso de aquella facultad. Conclusión, no procedía el decreto de las pruebas solicitadas por la parte demandante al descorrer el traslado de las excepciones que fueron negadas en la audiencia inicial, toda vez que estas deben estar encaminadas a desvirtuar los medios

exceptivos previos, y no, para probar los hechos y fundamentos de la demanda, como ocurrió en el sub lite.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Ejercicio de la facultad discrecional / BUEN DESEMPEÑO DEL EMPLEO PÚBLICO – No inhibe a la administración para ejercer la facultad discrecional Del material probatorio allegado, se advierte que la Resolución 5899 del 22 de octubre de 2012, visible a folio 17, por la cual la administración ordenó el retiro del servicio del demandante, no contiene motivación respecto de los supuestos de hecho y de derecho, pues solo se plasmó que era en uso de las atribuciones legales y especiales. En este sentido, al ser un cargo de libre nombramiento y remoción conlleva que el acto de insubsistencia no debe contener una motivación expresa porque se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio y el interés general. Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades anotadas como lo invoca en la demanda. En este sentido, es indispensable que con pruebas así lo demuestre, en cumplimiento de la carga procesal señalada en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual « […] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […].». (…). Debe señalarse que las condiciones profesionales y correcto

desempeño de la función no le da al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público. En ese orden de ideas, el hecho de que el hoy demandante hubiese realizado una buena gestión como gerente lo afirma, no desdice de las aptitudes de quien fue encargado en reemplazo suyo para ejercer el cargo, como tampoco lo hace respecto de la presunción de mejoramiento del servicio que opera sobre el acto de insubsistencia pues aquella debe ser entendida en un contexto amplio que abarque el análisis de las competencias, experiencia, estudios y habilidades de los funcionarios saliente y entrante, como también las relaciones de confianza de estos con el nominador, cuestión última que resulta esencial para el buen desempeño y manejo de la administración pública.NOTA DE RELATORÍA: En lo que tiene que ver con la motivación del acto de insubsistencia del personal de confianza y manejo, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 8 de marzo de 2018, radicación: 2743-16. Sobre la desviación de poder como causal de anulación del acto administrativo, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 15 de febrero de 2018, radicación: 1615-16.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 23 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 44 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 167

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00257-02(2127-18)

Actor: FRANCISCO EDUARDO QUINTERO DELGADO

Demandado: DEPARTAMENTO DE CALDAS E INDUSTRIA LICORERA DE

CALDAS Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Declaratoria de insubsistencia. Cargo de libre nombramiento y remoción. Desviación de poder SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-224-2020

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Caldas que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Francisco Eduardo Quintero Delgado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 3 y 33 a 34):

1. Declarar la nulidad de la Resolución 5899 del 22 de octubre de 2012 expedida por el gobernador de Caldas, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Francisco Eduardo Quintero Delgado en el cargo de gerente general de la Industria Licorera de Caldas.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Industria Licorera de Caldas a reintegrar al demandante en un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba al momento de su desvinculación.

3. Ordenar el pago a favor del libelista de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás derechos dejados de percibir, desde su retiro hasta cuando se haga efectivo su reintegro, debidamente indexados en su valor y que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.

4. Condenar en costas.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (folio 4)

1. Mediante Resolución 0990 del 8 de marzo de 2012, el gobernador del departamento de Caldas nombró al señor Francisco Eduardo Quintero Delgado en el cargo de gerente general código 039, grado 04 de la Industria Licorera de

Caldas.

2. El demandante durante el ejercicio del empleo cumplió totalmente las funciones, sin que mediaran llamados de atención o procesos administrativos que indicaran algún tipo de incumplimiento.

3. No obstante lo anterior, el gobernador de Caldas profirió la Resolución 5899 del 22 de octubre de 2012 y, sin que mediara motivación de esta, lo declaró insubsistente a partir de la fecha de dicho acto administrativo en el cargo de libre nombramiento y remoción, para el cual fue nombrado.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y

ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).

Fecha de la audiencia inicial: 19 de junio de 2014 y 8 de febrero de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «EXCEPCIONES PREVIAS PROPUESTAS POR LA INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS: El apoderado de la demandada propone como excepciones previas las que denomina: FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL FRENTE A LA PRETENSIÓN DE REINTEGRO: El (sic) apoderado de la Industria Licorera3 de Caldas esgrime que en el memorial de conciliación

prejudicial nunca se puso de manifiesto la pretensión clara y expresa de intentar por la vía contenciosa administrativa el reintegro al cargo del Señor Quintero Delgado, y por ende, al no agotarse en debida forma el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial ante la Procuraduría, no le es dable ahora al Juez emitir un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión. La parte demandante al pronunciarse sobre la excepción solicita se decreten como pruebas las siguientes:  Exhibición de todas las actas de la Junta Directiva de la ILC celebradas desde el 2012 hasta la fecha de la exhibición, informes de gestión y estados financieros, informes de revisoría fiscal, informe sobre el resultado de ventas, resultado de la gestión financiera, ahorros de gastos, informe de mejoramiento de la gestión administrativa, exhibición de los antecedentes que sirvieron de fundamento en la declaratoria de insubsistencia. No obstante, sobre las anteriores se pronunciará en el acápite de pruebas. Siendo una decisión tomada en audiencia queda notificada en estrados. Ahora bien, pasando a resolver la excepción propuesta por la ILC, lo primero que se debe poner de presente es que la pretensión de reintegro se encuentra inmersa en la solicitud elevada ante la Procuraduría, puesto que al solicitar la nulidad de la Resolución por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, del señor Quintero Delgado como Gerente General de la ILC, indicando que el medio de control a incoar es la (sic) de Nulidad (sic) y

restablecimiento del derecho, es lógica la consecuencia del reintegro. De otro, si bien el (sic) apoderado de la Industria Licorera de Caldas afirma que no se agotó el requisito de procedibilidad frente a la pretensión de reintegro, no aporta prueba alguna que constate dicha afirmación, y por el contrario como se menciona en líneas anteriores del acta de la celebración de la audiencia de conciliación prejudicial se extrae que el medio de control a instaurar es el de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio del cual se pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución por medio de la cual se separa del cargo de Gerente General de la Industria Licorera de Calda (sic) al señor Quintero Delgado, lo que conlleva sin lugar a dudas el 3 De ahora en adelante ILC restablecimiento automático del derecho, que consiste precisamente en el reintegro del actor al cargo que ocupaba en la Industria Licorera de Caldas. Es por ello que se entiende que efectivamente frente a la pretensión de reintegro se agotó en debida forma el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial. En consecuencia se niega la excepción propuesta por la ILC. Siendo una decisión tomada en audiencia queda notificada en estrados. LA GOBERNACIÓN DE CALDAS no propone excepciones previas. Frente a las excepciones de fondo, advierte que las mismas serán resueltas en la sentencia y sobre las pruebas se pronunciará en el acápite respectivo». (Ortografía y mayúsculas del texto original) (folio 175 anverso a 176). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «… Conforme a los hechos y pretensiones, considera el Despacho que la fijación del litigio se contra (sic) a resolver los siguientes problemas jurídicos:  Requieren de motivación los actos que declaran la insubsistencia de nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción. El no motivarlos conlleva falsa motivación?  ¿Se probó que el acto por el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Francisco Eduardo Quintero Delgado como Gerente de la Empresa Licorera de Caldas entidad incurrió en desviación de poder y/o desmejoramiento del servicio? Se pregunta entonces si están las partes de acuerdo a lo que responden afirmativamente …» (folio 176 anverso y reverso). SENTENCIA APELADA (folios 201 a 206) El 8 de febrero de 2018, el a quo profirió sentencia en audiencia inicial en la cual denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: Citó el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y apartes jurisprudenciales de la sentencia del 25 de septiembre de 2017 proferida por esta Corporación4, para indicar que quien desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción puede ser declarado insubsistente en forma discrecional, sin que medie motivación del acto administrativo que así lo disponga, el cual goza de presunción de legalidad que puede ser desvirtuada con cualquiera de las causales expuestas en el artículo

137 del CPACA. 4 Sección Segunda, Subsección A. Radicado interno (2315-14). Seguidamente, afirmó que tanto la parte demandante como demandada aceptaron que el cargo desempeñado por el libelista era de libre nombramiento y remoción, ello, en concordancia con lo previsto en el literal b, numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, el cual regulaba que los gerentes de entidades descentralizadas cuyo ejercicio implicaba la adopción de políticas y directrices, tenía dicha naturaleza. Analizó las pruebas aportadas al plenario y señaló que no se advertía en el cartulario prueba alguna que demostrara la desviación de poder y mucho menos un desmejoramiento del servicio con la declaratoria de insubsistencia del demandante, afirmación que carecía de sustento probatorio. Agregó que la ausencia de motivación del acto demandado no implicaba per se desviación de poder. RECURSO DE APELACIÓN (folios 209 a 219) La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes: Aseveró que la inconformidad contra de la sentencia apelada, radica en la negativa de decretar pruebas oportunamente solicitadas a partir de argumentos que no poseían la fuerza necesaria «para abrirse paso», dado que fueron diferentes las oportunidades probatorias en las que se solicitaron las y fueron desestimadas sistemáticamente por el a quo, por lo que cercenó de esta forma, la capacidad probatoria a la que tenía derecho.

Arguyó que, si bien en el escrito del libelo introductor solicitó pruebas que fueron decretadas y practicadas, la parte demandante contaba con otra oportunidad procesal para aportarlas, esto es, en la contestación de las excepciones, con el fin de desvirtuar los medios exceptivos propuestos por las aquí demandadas, conforme al parágrafo 2 del artículo 175 del CPACA en concordancia con el artículo 370 del CGP. Sostuvo que la parte demandante tenía todo el derecho de peticionar medios probatorios que considerara necesarias para contraponerse a las excepciones presentadas, las cuales se servirían para reforzar sus pretensiones en atención al principio de comunidad de la prueba. Transcribió el aparte pertinente de la audiencia inicial llevada a cabo el 19 de junio de 2014, en la cual se denegaron las pruebas solicitadas por la parte demandante al descorrer el término de las excepciones, para aludir que la «única manera de atacar frontalmente la legalidad del acto de declaratoria de insubsistencia (y, a la postre, la potestad discrecional que tenía el Gobernador de Caldas) era refiriéndose a pruebas que demostraran la inexistencia de razones de peso para declarar la insubsistencia, lo que consecuencialmente tendría como objetivo reforzar los hechos de la demanda». Señaló que la excepción presentada por la Industria Licorera de Caldas tenía como único objetivo afirmar que, al tratarse de un funcionario de libre nombramiento y remoción, el gobernador de Caldas no se encontraba atado a motivar el acto de declaratoria de insubsistencia, por tal motivo, las pruebas

peticionadas por el libelista tenían como objetivo demostrar la desviación de poder. Argumentó que el razonamiento llevado a cabo por el juez de instancia escindió la totalidad de una de las oportunidades probatorias a favor de la parte demandante, impidiéndole desvirtuar los hechos constitutivos de excepciones, por lo que se le vulneró el derecho de la tutela judicial efectiva. Agregó que la tesis del Ministerio Público fue acogida por la magistratura, negándosele su capacidad probatoria, lo cual constituye un fallo basado en una vía de hecho. Finalmente, concluyó que el libelista no pudo probar nada, por lo que solicita a esta Corporación ejerza la facultad prevista en el artículo 213 del CPACA, a fin de decretar de oficio las pruebas negadas en primera instancia y que constan en el documento que descorre el traslado de las excepciones presentadas por las demandadas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 241 a 247): reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación e insistió en que se debieron decretar las pruebas solicitadas al descorrerse el término de las excepciones propuestas por la Industria Licorera de Caldas. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 248. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse

solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Procedía el decreto de las pruebas solicitadas por la parte demandante al descorrer el traslado de las excepciones y que fueron negadas por el a quo en la audiencia inicial? 2. ¿La declaratoria de insubsistencia del señor Francisco Eduardo Quintero Delgado quien se desempeñaba en el cargo de gerente general de la Industria Licorera de Caldas, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la ley a la administración? Primer problema jurídico ¿Procedía el decreto de las pruebas solicitadas por la parte demandante al descorrer el traslado de las excepciones y que fueron negadas por el a quo en la audiencia inicial? Al respecto la Subsección sostendrá la tesis de que la solicitud de medios de prueba en el traslado de las excepciones, deben estar encaminadas a desvirtuar los medios exceptivos previos o de mérito, y no, para probar los hechos de la demanda, conforme pasa a explicarse. De las oportunidades probatorias El artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, prevé las oportunidades probatorias que tienen las partes dentro del proceso en primera instancia, así: «Artículo 212.Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: […]» (Subrayas de la Sala). Según esta disposición, una de las ocasiones probatorias es el traslado de las excepciones, sin embargo, esta Subsección habrá de precisar que dichos medios de pruebas son admisibles en la medida en que estén encaminadas a desvirtuar los medios exceptivos propuestos previos o perentorios por la demandada. En efecto, la doctrina5 ha fijado un derrotero interpretativo respecto de la dicha oportunidad probatoria: «Por otro lado se observa que de conformidad con el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 en primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas -entre otras-, en las excepciones y la oposición a las mismas. Sin embargo, esta oportunidad probatoria no es absoluta, por cuanto si bien el legislador permite la solicitud de medios de prueba en el traslado de

las excepciones, las pruebas deben ser conducentes, pertinentes y útiles para desvirtuar las excepciones propuestas por la demandada, pero no para probar los hechos de la demanda. En otros términos, el traslado de las excepciones no es una nueva oportunidad probatoria que tiene el demandante para demostrar los 5 Juan Carlos Garzón Martínez en su libro «El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo, debates procesales Ley 1437 de 2011». hechos de la demanda, sino una oportunidad procesal a favor de la parte actora a efectos de materializar el ejercicio del derecho constitucional de defensa en contra de las excepciones propuestas. […] Acoger una interpretación diferente, sería aceptar que el demandante para demostrar un hecho, las pruebas las puede solicitar en dos oportunidades: i) en la demanda; y, en el traslado de las excepciones, circunstancia que a todas luces es violatoria del derecho constitucional al debido proceso del demandado, quien sólo tiene una oportunidad para probar ese mismo hecho, y es en la contestación de la demanda. En conclusión, para que proceda el decreto de los medios de prueba en el traslado de excepciones, con fundamento en los preceptos constitucionales y doctrinales enunciados, han de concurrir los siguientes supuestos: a) Que el demandado proponga excepciones perentorias o previas según el caso; y, b) Que las pruebas que solicite el demandante tengan como finalidad desvirtuar las excepciones propuestas por el demandado; no demostrar supuestos fácticos de la demanda». (Negrillas del texto original). De conformidad con lo expuesto, es dable colegir que la oportunidad probatoria de

que trata el artículo 212 del CPACA se otorga para atacar excepciones previas o de mérito, para lo cual debe efectuarse un análisis de los medios exceptivos formulados en tanto que como regula la normativa, si en estricto sentido no son hechos nuevos que ataquen la pretensión, el demandante no está en la facultad de solicitar decreto de medios de prueba, toda vez que desequilibraría las oportunidades probatorias, lo que ineludiblemente conlleva a la vulneración del derecho de defensa y debido proceso de la demandada. Ahora bien, tal y como se señaló en la audiencia inicial llevada a cabo el 19 de junio de 2014 (folios 175 a 178 vuelto), la única excepción previa propuesta fue la de «falta de agotamiento de la conciliación prejudicial frente a la pretensión de reintegro», dado que esta Corporación al verificar las contestaciones de la demanda, se advierte que el otro medio exceptivo que formuló la Industria Licorera de Caldas fue: «legalidad y validez del acto de declaratoria de insubsistencia» (folio 99). Por su parte, el departamento de Caldas presentó: i) «improcedencia de la acción» y «cobro de lo no debido» (folio 121). La parte demandante al pronunciarse sobre las excepciones solicitó se decretaran como pruebas las siguientes (folios 130 a 134):  Exhibición de todas las actas de la junta directiva de la ILC celebradas desde el 2012 hasta la fecha de la exhibición, con el fin de identificar los hechos y fundamentos de la declaratoria de insubsistencia del cargo de gerente general Código 039 grado 04 de dicha entidad, y probar

que no existieron razones para declarar la insubsistencia del señor Quintero Delgado.  Exhibición de los siguientes documentos, con el fin de probar las diferentes evaluaciones que se hacían a la gestión del señor Quintero Delgado: -Informes de gestión y estados financieros de la Industria Licorera de Caldas, correspondientes a los años 2011, 2012 y 2013, debidamente certificados y auditados. -Informes de revisoría fiscal de los años 2011, 2012 y 2013. -Informe sobre el resultado de ventas antes de la posesión del señor Quintero Delgado, y el resultado de ventas durante la gestión de éste. -Resultado de la gestión financiera en el periodo de gestión del señor Quintero Delgado. -Ahorros de gastos durante el periodo de gestión del demandante. -Informe de mejoramiento de la gestión administrativa durante la gestión por parte del libelista y estado en que se encontraba antes la ILC.  Exhibición de los antecedentes que sirvieron de fundamento en la declaratoria de insubsistencia del señor Quintero Delgado, así como el encargo al señor Arango Henao, y el nombramiento de la señora Cárdenas Atehortúa como gerente general de la ILC.  Interrogatorio de parte al representante legal de la Industria Licorera de Caldas. Dichos medios probatorios según indicó el demandante, en el escrito del pronunciamiento sobre las excepciones, tenían como objeto identificar los hechos y fundamentos de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Quintero Delgado como gerente general de la ILC, y probar que no existían razones ni expresas ni tácitas para la insubsistencia no motivada, «siendo esta

arbitraria y abusiva», sin mediar razones de mejorar el servicio, ni la buena marcha de la administración. Ahora bien, el decreto de las mencionadas pruebas fue negado en la audiencia inicial y contra esta decisión se interpuso el respectivo recurso de apelación, el cual fue rechazado por improcedente (folios 177 vuelto a 178). La parte demandante formuló recurso de queja el cual fue resuelto por esta Corporación el 4 de septiembre de 2017 (folios 128 a 130 vuelto del cuaderno 3) y confirmó el auto recurrido. Conforme a lo anterior, se advierte que las pruebas solicitadas no estaban encaminadas a contradecir los argumentos con los cuales se sustentaba la excepción previa propuesta por la Industria licorera de Caldas de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, por el contrario la intención del demandante fue aportar medios probatorios con el fin de demostrar los hechos narrados en el libelo introductor, esto es, que la declaratoria de insubsistencia fue arbitraria y que adolecía de desviación de poder. Bajo dicho entendido, resulta claro que el demandante con la recolección de dichas pruebas, no pretendía contradecir la excepción previa propuesta por la Industria Licorera de Caldas, denominada «falta de agotamiento de la conciliación prejudicial frente a la pretensión de reintegro», sino se encaminaban a demostrar supuestos fácticos y argumentación de la causa litigiosa, lo cual como se analizó de forma previa resulta improcedente procesalmente. En cuanto a lo solicitado en el recurso de apelación de que estas pruebas sean

decretadas de oficio en esta instancia, se advierte que la parte demandante tuvo la oportunidad procesal para probar los hechos de la demanda, aunado a ello, tal y como se analizará más adelante, no se observan puntos oscuros o difusos en la presente litis por esclarecer que hagan necesario hacer uso de aquella facultad.

Conclusión: no procedía el decreto de las pruebas solicitadas por la parte demandante al descorrer el traslado de las excepciones que fueron negadas en la audiencia inicial, toda vez que estas deben estar encaminadas a desvirtuar los medios exceptivos previos, y no, para probar los hechos y fundamentos de la demanda, como ocurrió en el sub lite.

Ahora bien, en aras de garantizar los derechos del demandante de acceso a la administración de justicia y segunda instancia, la Subsección se pronunciará respecto del fondo del asunto planteado en el libelo introductor. Segundo problema jurídico ¿La declaratoria de insubsistencia del señor Francisco Eduardo Quintero Delgado quien se desempeñaba en el cargo de gerente general de la Industria Licorera de Caldas, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la ley a la administración? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: con la expedición de la Resolución 5899 del 22 de octubre de 2012, el gobernador del departamento de Caldas no desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad que discrecional, tal y como pasa a explicarse. De la naturaleza del cargo del demandante Como prolegómeno se encuentra que, conforme a la Resolución 0990 del 8 de

marzo de 2012 expedida por el gobernador de Caldas se nombró al señor Francisco Eduardo Quintero Delgado como gerente de la Industria Licorera de Caldas, empleo del cual se posesionó a partir del 21 de marzo de la citada anualidad (folios 18 a 19). El demandante fue declarado insubsistente mediante Resolución 5899 del 22 de octubre de 2012 cuando ocupaba