CE-17001-23-33-000-2013-00502-01(3172-14)A-2020

INDUSTRIA LICORERA DE CALDASNaturaleza jurídica / SERVIDORES DE LA INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS –Régimen laboral aplicable / SERVIDORES DE LA INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS –Clasificación / GERENTE ADMINISTATIVO DE LA INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS – Cargo de libre nombramiento y remoción / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No requiere motivación / BUENO DESEMPEÑO DEL CARGONo enerva la facultad discrecional La Industria Licorera de Caldas es una empresa industrial y comercial del orden departamental, y de conformidad con el artículo 85 de la Ley 489 de 1998 es un organismo del sector descentralizado por servicios, cuyo régimen laboral se encuentra consagrado en el artículo 5.° del Decreto 3135 de 1968.(…) quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado y en las sociedades de economía mixta departamentales son trabajadores oficiales, y deja a los estatutos de dichas empresas la precisión de qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.(…) En tal virtud, en los estatutos de la Industria Licorera de Caldas, contenido en el Acuerdo 5 del 4 de abril de 2011 por disposición legal y estatutaria el cargo que ejercía el demandante como gerente administrativo, nivel directivo, código 039, grado 02 dentro de la Industria Licorera de Caldas era de libre nombramiento y remoción. como quiera que el empleo ocupado por el demandante tenía dicha naturaleza, la ausencia de los motivos de

la insubsistencia no vicia la decisión de retiro del servicio de un empleado de esta categoría. Adicionalmente, el demandante señala en el recurso de apelación, que la Industria Licorera de Caldas lo retiró del cargo sin tener en cuenta sus cualidades, experiencia e idoneidad en el desempeño de las funciones. Al respecto, es oportuno señalar que tal como se ha precisado en otras oportunidades, es deber de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta y la excelencia del actor en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituyen en presupuestos naturales del ejercicio del cargo. Por tal razón el cargo no está llamado a prosperar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 125 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 85 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 5 / DECRETO 1222 DE 1986-ARTÍCULO 233 / DECRETO 1222 DE 1986 - ARTÍCULO 304 / ACUERDO 5 DE 2011

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE CONFIANZA - Facultad discrecional / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / FACULTAD DISCRECIONAL – Límites La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los

que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. Al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. En tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. A su turno, el artículo 36 del CCA –hoy en día artículo 44 del CPACA-, establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de

libre nombramiento y remoción. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los límites de la facultad discrecional, ver: Corte Constitucional, sentencia T-372-2012

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 44

ACTOS DE INSUBSISTENCIA DE LOS FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTONo requieren motivación Los actos que declaran la insubsistencia de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requieren ser motivados, ya que la elección de este tipo de personal presume la escogencia de quien va a ocupar el cargo por razones estrictamente de confianza y personales. INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Constancia en la hoja de vida La remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación; cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004ARTÍCULO 42 PARÁGRAFO 2 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 26

DESVIACIÓN DEL PODERConfiguración / DESVIACIÓN DEL PODERCarga de la prueba Esta causal se configura [desviación del poder] cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, es decir, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que

representa. La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley(…)el demandante dentro del recurso de apelación señaló que el Tribunal no valoró las pruebas documentales allegadas al proceso, situación que no corresponde a la realidad, pues fue precisamente por considerar que dicha actividad probatoria fue inocua e insuficiente que el a quo llegó a la conclusión de que el acto demandando no fue proferido con desviación de poder.De manera que era al actor, no al tribunal mediante su facultad oficiosa –como erróneamente lo dice en la apelación-, a quien le incumbía la carga probatoria de demostrar sus aseveraciones, según las cuales fueron motivos políticos y/o personales los que determinaron su retiro, la cual no fue cumplida de su parte en el sub judice. Así las cosas, no se acreditaron los elementos exigidos en la normativa aplicable para que se configure una desviación de poder, toda vez el demandante no allegó prueba que así lo demostrara, razón por la cual el cargo planteado no está llamado a prosperar. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carga de la prueba de la desviación del poder, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de febrero de 2011, rad No. 0734-10, C,P. Víctor Hernando Alvarado Ardila FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 137 CONDENA EN COSTASCriterio objetivo valorativo Respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala no condenará en costas de segunda instancia al demandante, teniendo en cuenta que el recurso presentado resultó desfavorable y que la parte demandada

actuó en segunda instancia. Se liquidarán por el a quo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación de un criterio objetivo valorativo para la condena en costas, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, Rad13001-23-33-000-2013-0002201 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00502-01(3172-14)A

Actor: HUGO RAFAEL STELLA SÁNCHEZ

Demandado: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Temas: Insubsistencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2014, por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Hugo Rafael Stella Sánchez formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad del Acuerdo 040 de 6 de

noviembre de 2012, emitido por la junta directiva de la Industria Licorera de Caldas, que declaró insubsistente su nombramiento como gerente administrativo nivel directivo, código 039, Grado 01. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la Industria Licorera de Caldas que disponga su reintegro; ii) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar debidamente indexados los salarios, primas, bonificaciones y demás emolumentos que dejó de devengar desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado; iii) declarar que no ha existido solución de continuidad; y iv) condenar en costas del proceso a la Industria Licorera de Caldas. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) A través del Acuerdo 18 del 24 de abril de 2012, el señor Stella Sánchez fue nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción como gerente administrativo nivel directivo, Código 039, Grado 1, adscrito a la Industria Licorera de Caldas, ii) A partir de ahí desempeñó las funciones propias del cargo, sin que mediaran llamados de atención o procesos administrativos que indicaran algún tipo de incumplimiento. iii) El 6 de noviembre de 2012, la junta directiva de la Industria Licorera de Caldas profirió el Acuerdo 040, mediante el cual lo declaró insubsistente del cargo que venía desempeñando como gerente administrativo nivel directivo, Código 039, Grado 1. iv) El 16 de abril de 2013, se llevó a cabo la diligencia de conciliación extrajudicial

ante la Procuraduría 28 Judicial II Administrativa de Manizales, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2°, 6°, 29, 58, 83, 94, 121, 209, 229, 367, y 370 de la Constitución Política; 3.° y 8.° numeral 8.°, 21, 42, 44, 137, 138 y 140 de la Ley 1437 de 2011. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) La decisión adoptada mediante el acto impugnado es abiertamente arbitraria por carecer de motivación, pues si bien las autoridades cuentan con la potestad discrecional para el ejercicio de sus funciones, esto no puede confundirse con arbitrariedad o capricho del funcionario, por tanto, las decisiones administrativas deben ser motivadas al menos de forma sumaria. ii) Si bien los actos administrativos que guardan relación con la desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y remoción no requieren motivación expresa, la Corte Constitucional mediante sentencia C-734 de 2000 indicó que dicha facultad no es absoluta sino relativa, pues al fundamentar las razones por la cuales tomó la decisión se garantiza el principio contradicción y defensa. iii) El acto demandado fue expedido con desviación de poder, toda vez que no hubo mejoramiento en los fines del Estado y del interés público, por tal razón, al haberse proferido un acto administrativo claramente arbitrario, debe declararse su

nulidad. 1.2. Contestación de la demanda La Industria Licorera de Caldas, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1 i) El señor Hugo Rafael Stella Sánchez estuvo vinculado a la Industria Licorera de Caldas como gerente administrativo nivel directivo, Código 039, Grado 1, cargo de libre nombramiento y remoción. ii) La decisión que se tomó por medio del acto administrativo censurado no obedeció a razones caprichosas, ya que, en el literal c), de dicho acto se encuentran los motivos por los cuales la junta directiva decidió declarar insubsistente al demandante. ii) Propuso como excepción la de inexistencia de la obligación, debido a que el acto acusado fue motivado y no está incurso en ninguna de las causales de nulidad contenidas en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. iii) La decisión de declarar insubsistente el nombramiento del cargo del demandante fue tomada por la junta directiva de la Industria Licorera de Caldas, mediante el Acta 21 de 6 de noviembre de 2012, motivo por el cual dicho acto también debió ser demandado, por ser este el que dio origen al Acuerdo 040 de 2012, objeto de discusión. iv) El cargo desempeñado por el señor Hugo Rafael Stella Sánchez es de libre nombramiento y remoción, luego corresponde a la discrecionalidad del nominador por ser de alto nivel ejecutivo, que la ley ha denominado como de dirección y

1 Folios 106 a 112. confianza. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 8 de mayo de 2014, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos:2 i) El Acta 21 del 6 de noviembre de 2012, solo constituyó la aprobación a una propuesta formulada a los miembros de la junta, mas no la decisión como tal. De la aprobación de la propuesta se desprende el acto administrativo aquí demandado, el cual materializa o exterioriza la voluntad unilateral de la administración, en ejercicio de la potestad nominadora, y que generó lo efectos jurídicos inmediatos de desvinculación. ii) Así las cosas, las actas más que actos definitorios de situaciones jurídicas, son consecuencia de las decisiones adoptadas por los miembros de las respectivas juntas, que se materializan a través del acto administrativo definitorio, que, para el caso, no es otro que el Acuerdo 040 de 6 de noviembre de 2012. Por lo tanto, no tiene razón la entidad demandada cuando señaló que se debió demandar la nulidad del Acta 21 de 6 de noviembre de 2012. iii) Previo a resolver los cargos planteados por el demandante, aclaró que la falta de motivación formal no equivale a una falsa motivación, «pues la primera es un evento sustancial, que atañe a la realidad fáctica y jurídica del acto administrativo, y la segunda es un aspecto procedimental, formal, ya que está en la omisión en hacer expreso o manifiesto en el acto administrativo, los motivos del mismo».

1. En el caso bajo estudio no opera la causal de nulidad por falsa motivación al tratarse de una situación jurídica diferente a la de falta de motivación, sin embargo, y dado que la contradicción del acto demandado fue argumentada sobre la base de la falta de motivación, analizó si este debió motivarse o no. iv) Según la fijación del litigio aceptada por las partes, el señor Hugo Rafael Stella Sánchez se desempeñó en el cargo de gerente administrado de la Industria 2 Folios 131 a 139.

Licorera de Caldas, empleo que de conformidad con el artículo 5.° del Acuerdo número 5 del 4 de abril de 2011,3 es de libre nombramiento y remoción. v) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido amplia y reiterativa en señalar que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad. iv) Respecto de la desviación de poder, no se observó dentro del expediente prueba alguna que permitiera comprobar dicha causal de nulidad, ya que el actor solo aportó como pruebas copias de los actos de nombramiento y de insubsistencia, por lo que su actividad probatoria fue inocua y de la cual no se desprendió una actuación viciada, amañada o que respondiera a causas distintas del buen servicio por parte de la junta directiva de la Industria Licorera de Caldas. 1.4. El recurso de apelación El señor Hugo Rafael Stella Sánchez, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación el cual sustentó en los siguientes términos:4

1. El Tribunal hace una explicación al iniciar el estudio del tema, relacionada con el hecho de que la falta de motivación formal no equivale a falsa motivación, para concluir que en el caso concreto no opera la causal de nulidad de falsa motivación; sin embargo, no argumentó las razones que lo motivaron a efectuar tal análisis, pues de la lectura de la demanda se infiere con claridad que se está frente a la causal de falsa motivación, ya que «la decisión adoptada mediante el acto impugnado en torno a la declaración de insubsistencia es abiertamente arbitraria al carecer de motivación».5 ii) El acto administrativo demandado carece de razón suficiente, pues no expuso los argumentos que describan de manera clara, detallada y precisa las razones para retirar al funcionario; adicionalmente, adolece de fundamento jurídico y 3 Acuerdo N.° 5 de 4 de abril de 2011 Por medio del cual se reforman los estatutos internos de la Industria Licorera de Caldas, se ajusta la planta de personal y se modifica la estructura interna de la Industria Licorera de Caldas. Artículo 5. Los siguientes servidores públicos desempeñan actividades o funciones de dirección que se indican en el artículo siguientes, forman parte de la planta de personal de la Industria Licorera de Caldas y de conformidad con el artículo 304 tiene el carácter de empleados públicos, de libre nombramiento y remoción: gerente general, gerente de mercadeo, gerente comercial, gerente técnico, gerente administrativo (…). Folio 16 cuaderno N.° 2. 4 Folios 148 a 155. 5 Folio 148 fáctico, pudiéndose concluir que la Industria Licorera de Caldas lo retiró de manera

caprichosa y arbitraria del cargo, desconociendo sus cualidades, experiencia e idoneidad en el desempeño de las funciones. ii) El a quo aseguró que no se probó la desviación de poder, pero olvidó que aun cuando la decisión del juez está ligada a la prueba allegada al proceso, también el órgano jurisdiccional está obligado a la búsqueda de la verdad, por lo que la ley le otorga amplias facultades en materia de pruebas oficiosas, las cuales, de acuerdo con su misión, se convierten en verdaderos mandatos que comprometen el cumplimiento de los fines de la justicia y la prevalencia del derecho sustancial. iii) El acto administrativo censurado no fue proferido en ejercicio de las facultades discrecionales de la Industria Licorera de Caldas, ya que no existió en la decisión congruencia y coherencia, pues esta se alejó de la finalidad del acto, ya que obedeció a criterios personales y/o políticos. A lo anterior se suma la ausencia de valoración por parte del tribunal de las pruebas allegadas al proceso, como son las documentales. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante6 Insistió en los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 1.5.2. La demandada7 La Industria Licorera de Caldas, por intermedio de su apoderada, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia con fundamento en lo expuesto en la contestación respectiva. 1.6. El Ministerio Público 6 Folios 189 a 197. 7 Folios 185 a 188. El ministerio público guardó silencio en esta etapa procesal.8

La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones Antes resolver el fondo del asunto, observa la Sala que el Tribunal, previo a estudiar el tema sub judice, realizó la explicación de que no es lo mismo falsa motivación que falta motivación, para concluir que, por las características del acto acusado, este no requería ser motivado y, por lo tanto, no adolece de este último vicio.

Sin embargo, la parte actora dentro del recurso de apelación insiste nuevamente en que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación, porque a su juicio, la Industria Licorera de Caldas no expuso las razones por las cuales decidió declararlo insubsistente. Al respecto, es preciso señalar que la causal de nulidad denominada falsa motivación, no hace referencia a la obligación que tiene la administración de exponer las razones que lo llevaron a tomar una decisión determinada. En efecto, la falsa motivación ha sido entendida como aquella razón que da la administración de manera engañosa, fingida, simulada, falta de ley, de realidad o veracidad y se configura cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para la emisión del acto administrativo correspondiente, traducidas en su parte motiva, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición.9 Así las cosas, en vista de que el inconformismo del señor Stella Sánchez no radica en que el acto demandado fue motivado de manera engañosa o simulada, sino por el contrario que carece de motivación, es evidente que la causal de nulidad que se

debe estudiar en el presente asunto es la de falta de motivación, además de la desviación de poder alegada. 2.1. El problema jurídico 8 Folio 181. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, doce (12) de octubre de dos mil once (2011), Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00066-01(1982-10) Se circunscribe a determinar si el acto administrativo acusado incurrió en falta de motivación, en la medida en que la Industria Licorera de Caldas no expuso las razones por las cuales declaró insubsistente el nombramiento del demandante y en desviación de poder, en tanto que su retiro obedeció a cuestiones personales y/o políticas, las cuales debieron ser demostradas por el a quo en virtud de su facultad probatoria oficiosa. 2.2. Marco normativo 2.2.1. De la naturaleza del cargo que desempeñaba el actor El artículo 125 de la Constitución Política dispone lo siguiente: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo Nº 1 de 2003). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de

elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. La Industria Licorera de Caldas es una empresa industrial y comercial del orden departamental, y de conformidad con el artículo 85 de la Ley 489 de 1998 es un organismo del sector descentralizado por servicios, cuyo régimen laboral se encuentra consagrado en el artículo 5.° del Decreto 3135 de 1968, que es del siguiente tenor literal: ARTICULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que presten sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos, son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. (texto en negrilla declarado inexequible en sentencia C-484 de 1995) Las personas que presten sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. (texto en negrilla declarado exequible en sentencia C-484 de 1995) En el análisis de constitucionalidad que efectuó la Corte10 de la norma transcrita,

en la que se declaró la inexequibilidad del aparte del primer inciso, pero a la vez se declaró la exequibilidad del aparte del segundo inciso que permite a las Empresas Industriales y Comerciales fijar en sus estatutos internos las actividades de dirección y confianza a ejercer por empleados públicos, la Corte expuso los siguientes argumentos: … En dicha reflexión se encuentra la idea, según la cual, no se hace necesario y por el contrario es extraño a toda lógica de eficiencia, eficacia, racionalidad, celeridad y oportunidad, provocar toda la actuación del legislador para crear un cargo en una empresa industrial o comercial o para definir qué tipo de actividad se debe desarrollar por cada servidor público o para precisar si una u otra actividad debe desempeñarse por personal vinculado por nombramiento a una situación legal y reglamentaria y en carrera administrativa o por contrato de trabajo y en últimas para definir y clasificar todos y cada uno de los cargos dentro de los cuadros de la función pública; precisamente, este es el caso del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, que nuevamente se demanda como contrario a la Constitución, en el que el legislador extraordinario de la época empleó los dos criterios de diferenciación para encuadrar con precisión a los servidores públicos vinculados a las distintas entidades de la Administración, al establecer las dos reglas generales de clasificación de los mismos, empleando, de una parte, un criterio orgánico relacionado con el tipo de entidad y con la naturaleza del servicio a prestar por ella y al dar la oportunidad racional y razonable de aplicar, por excepción y como criterio complementario, un

elemento relacionado con la específica función que se debe cumplir por el servidor en cada caso. … Por lo anterior y de conformidad con las competencias que aparecen en la Carta, corresponde a la ley la regulación de los servicios públicos, fijar las distintas categorías de los empleos y establecer con detalle las funciones de los empleos públicos que deben aparecer en cada caso en la respectiva planta; en este sentido también es claro que según la Constitución de 1991, los trabajadores oficiales no pueden ser incorporados, en dicha condición a carrera alguna, y que bien pueden existir empleados públicos que estén sometidos a un régimen de libre nombramiento y remoción en los términos establecidos por la ley, obviamente sólo en los casos en los que exista suficiente fundamento constitucional, como en los cargos de dirección y de gran responsabilidad y en los que exista algún fundamento razonable que habilite al legislador para señalar que aquel destino público, previsto para que sea cumplido por un empleado público, se encuentra por fuera del régimen de la carrera administrativa. 10 Sentencia C-484 de 1995, magistrado ponente Fabio Morón Díaz Para la Corte, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, como entidades descentralizadas están dotados de un conjunto de cualidades, entre las cuales se destaca la autonomía administrativa, con la cual cuenta la entidad para organizarse y gobernarse a sí misma; la personalidad jurídica y el patrimonio independiente son dos elementos concebidos en apoyo de la autonomía administrativa de estos entes descentralizados, pues son garantía de independencia en el desarrollo de sus actividades; además, la autonomía a través de la descentralización conduce a una mayor libertad de las diversas instancias en la toma de

decisiones, y como consecuencia de ello, una mayor eficiencia en el manejo de la cosa pública, la cual se mide por la incidencia que una entidad descentralizada tiene en el desarrollo y en la aplicación de normas jurídicas. De igual modo, la autonomía de las entidades descentralizadas se concreta, en primer lugar, en la atribución que tienen de contar con sus propios órganos de dirección, según la expresa voluntad del artículo 16 del Decreto 3130 de 1968 y en segundo lugar, en la facultad de darse sus propio