CE-17001-23-33-000-2013-00509-01(3265-14)-2020

SALARIO MENSUAL DE SOLDADOS VOLUNTARIOS VINCULADOS COMO

SOLDADO PROFESIONAL / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADOS VOLUNTARIOS VINCULADOS COMO SOLDADO PROFESIONAL EN VIGENCIA DEL DECRETO 1793 DE 2000 – Factores / PRIMA DE ANTIGÜEDAD / SUBSIDIO FAMILIAR El Decreto 1794 de 2000 i) preservó los derechos adquiridos de los soldados voluntarios que se encontraban incorporados al 31 de diciembre de 2000, y luego se vincularon por voluntad propia como soldados profesionales, puesto que se les conservó su remuneración mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), tal como lo disponía el artículo 4.° de la Ley 131 de 1985; y ii) estableció para los soldados nombrados a partir del 1.° de enero de 2001 como profesionales, una contraprestación por el servicio prestado correspondiente a un (1) salario mensual igual al salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%).Respecto a la aplicación del Decreto 1794 de 2000, esta Corporación en sentencia de unificación SUJ2-015-19, de 25 de abril de 2019, expediente: 1701-16, arribó a la conclusión de que la asignación de retiro de los soldados voluntarios «que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de

2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% teniendo en cuenta que los aportes deben efectuarse sobre dicho valor». Por su parte, refirió que la asignación salarial «de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%».(…) si bien es cierto que el mencionado Decreto 1794 de 2000 previó una diferencia del 20% de la retribución de los soldados voluntarios que pasaron a profesionales respecto de los soldados profesionales vinculados desde el 1° de enero de 2001, también lo es que ello obedece a la garantía constitucional de los derechos adquiridos contemplada en el artículo 58 de la Constitución Política. En este orden, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 debe ser interpretado a la luz de la previsión contenida en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, es decir, que para los soldados o infantes de marina que siendo voluntarios con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto 1793 de 2000 se vincularon como profesionales, se les debe tener como partidas computables dentro de su asignación de retiro, además de la prima de antigüedad, el sueldo básico, pero equivalente al 60% del salario mínimo mensual legal vigente al retiro del servicio, mas no el 40%. (…) la asignación de retiro deber ser liquidada teniendo en cuenta el 70% del valor resultante del sueldo básico previsto en el inciso 2.° del artículo 1.° del Decreto 1274 de 2000 (smlmv +

60% del smlmv), y se adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad.

FUENTE FORMAL : LEY 131 DE 1985ARTÍCULO 1 / LEY 131 DE 1985ARTÍCULO 4 / LEY 578 DE 2000 / DECRETO 1793 DE 2000 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA-ARTÍCULO 58 / Decreto 4433 de 2004 / LEY 21 DE 22 DE 1982 / DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 1794 DE 2000 / DECRETO 3770 DE 2009 / DECRETO 1161 DE 2014

SUBSISDIO FAMILIAR – Factor de liquidación de la asignación de retiro En tal pronunciamiento [Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 25 de abril de 2019, expediente 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-16.] se aclaró que «si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara». Con ocasión de la expedición del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014, se dispuso que los soldados profesionales y los infantes de marina profesionales de las fuerzas militares que

devenguen el subsidio familiar se les tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro a partir de julio de la esa anualidad (…)En conclusión, se precisó que quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley, distinción que no desconoce el derecho a la igualdad entre soldados profesionales y los uniformados de superior jerarquía

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00509-01(3265-14)

Actor: CESAR AUGUSTO GIRALDO RESTREPO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Tema: Reliquidación asignación de retiro –soldado profesional

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Cesar Augusto Giraldo Restrepo formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes Oficios: i) 30145 de 22 de junio de 2012 expedido por el subdirector de prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), por medio del cual denegó el reajuste de la asignación de retiro; y ii) 43231 de 10 de septiembre de 2012 proferido por el profesional de defensa de CREMIL que declaró improcedente el recurso de reposición contra la anterior decisión. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la entidad demandada el reajuste de la asignación de retiro por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo señalado en el artículo 13.2.1. de esa norma; ii) liquidar la asignación salarial mensual que se debe tener en cuenta para el retiro con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%; iii) incluir el subsidio familiar como partida computable; iv) reajustar el retroactivo pensional desde la fecha del reconocimiento prestacional; v) indexar todos los valores adeudados en los términos de lo dispuesto en el CPACA; y vi) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Cesar Augusto Giraldo Restrepo, ingresó al Ejercito Nacional el 6 de

septiembre de 1985 como soldado regular en cumplimiento de su servicio militar obligatorio; a partir del 1 de julio de 1987, pasó a ser soldado voluntario. ii) Por decisión del Ejercito Nacional, el 1.º de noviembre de 2003 fue incorporado como soldado profesional, cuyos derechos laborales estuvieron regidos por el régimen salarial y prestacional consagrado en los Decretos 193 y 1794 de 2000, y 4443 de 31 de diciembre de 2004. iii) Por haber acreditado más de veinte años de servicio, CREMIL le reconoció asignación de retiro a través de la Resolución 0656 de 12 de marzo de 2007. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 138 y 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 10 de la Ley 4.ª de 1992; y los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Procede el reajuste de la asignación de retiro del señor Giraldo Restrepo, en atención a que la entidad demandada «decide tomar el 100% del salario básico y a esta suma le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad, luego le saca el 70% indicado en la norma en lugar de aplicar la fórmula en la forma como allí se indica, liquidación que le resulta desfavorable, por lo que lo correcto sería tomar el 70%

del salario básico y a esta suma se le debe adicionar el 38.5% de la prima de antiguedad». ii) La última asignación básica que debió percibir el actor, en su calidad de soldado profesional, corresponde a un salario mínimo incrementado en un 60%, pues resulta arbitrario e ilegal que se liquide sobre una suma inferior, como efectivamente sucedió en el sub lite. iii) Los soldados profesionales han sido víctimas de discriminación por parte de la entidad demandada, toda vez que deja de reconocerles los derechos tanto de rango constitucional como legal que les resultan aplicables, por lo que tiene vocación de prosperidad inaplicar por inconstitucional el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto deja de incluir como partida computable para la asignación de retiro, el subsidio familiar que devengó durante su vinculación con el Ejército Nacional, lo que se traduce en una trasgresión del derecho a la igualdad. 1.2. Contestación de la demanda La Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1 i) El legislador estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004, el cual se encuentra en vigor y no ha sido objeto de demandas de legalidad que afecten su vigencia; por lo tanto, en el evento en que el actor presente algún tipo de inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento, debe cuestionar 1 Folios 167 a 171

su legalidad, a través del medio de control respectivo, pues CREMIL no está legitimado para interpretar la norma de manera conveniente a cada empleado de la fuerza pública. ii) Propuso como excepciones las de legalidad de las actuaciones efectuadas, y carencia de fundamento jurídico para solicitar la inclusión del subsidio familiar. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 7 de mayo de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:2 i) Está demostrado en el expediente que la prima de antigüedad se liquidó según los porcentajes señalados en el artículo 16 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 1994, que resulta de hacer la siguiente operación «un 70% a la suma que resulte de tomar el salario allí señalado, adicionado con un 38.5% de su prima de antigüedad, lo que expresado matemáticamente seria que la asignación de retiro equivale a 70% (salario +38.5% de la prima de antigüedad)». ii) La entidad demandada desconoció lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000, puesto que la calidad de soldado voluntario que el actor acreditó con anterioridad a 31 de diciembre de 2000, le permite obtener la liquidación de su asignación de retiro, con el salario legal vigente incrementado en un 60% y no como de manera errada lo hizo la CREMIL, al tomar solo el 40%. En consideración a lo expuesto, inaplicó el numeral 13.2.1. del artículo 13 del

Decreto 4433 de 2004, que establece como sueldo computable a efectos de conformar el IBL el salario mínimo incrementado en un 40%. iii) En lo que hace referencia al subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro, sostiene que le asiste razón al accionante, habida cuenta de que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 establece un trato desigual y discriminatorio entre oficiales y suboficiales y los soldados profesionales, por lo que hay lugar a aplicar la excepción inconstitucionalidad respecto de esa norma «por violación al principio Constitucional de igualdad así como de los principios rectores consagrados en la Ley 923 de 2004, porque impide tener en cuenta emolumentos diferentes a los taxativamente enunciados para liquidar la 2 Folios 299 a 311 asignación de retiro de los soldados profesionales, tales como el subsidio familiar». 1.4. El recurso de apelación 1.4.1. Parte demandada La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación y lo sustentó así: 3 i) El artículo 13 del Decreto 4433 de 2003 en forma taxativa consagró los parámetros, condiciones y porcentajes, que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, por lo que no le es dable efectuar una interpretación adicional a la prevista en la norma y, por ende, no es posible incluir el subsidio familiar dentro de ese guarismo. ii) No se ha vulnerado el derecho a la igualdad del peticionario, por cuanto es claro que el legislador estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la

asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004, disposición normativa que actualmente se encuentra en vigor y el cual no ha sido objeto de demandas de legalidad que afecten su vigencia. iii) Solicitó se revoque la condena en costas, al encontrarse probado que ha sido diligente en la defensa judicial de la entidad y del buen funcionamiento de las actuaciones judiciales, sin que se haya observado actos dilatorios o temerarios. 1.4.2. Parte demandante El señor Cesar Augusto Giraldo Restrepo, por intermedio de apoderado, presentó recurso de apelación parcial, en los siguientes términos:4 i) Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda, relacionados con la indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, disposición que establece la forma correcta como se debe liquidar la asignación de retiro a favor de los soldados profesionales, esto es, con base en el 70% de salario mensual indicado en su numeral 13.2.1, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. 3 Folios 320 a 323 4 Folios 318 a 319 ii) La fórmula adoptada por el tribunal decide aplicar «un doble porcentaje a la prima de antigüedad, pues en primer lugar se toma el 38.5% sobre este rubro y se adiciona al 100% del sueldo básico y al total se le saca el 70%, es decir, que a la citada prestación se le extrae un doble porcentaje». 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Cesar Augusto Giraldo Restrepo, por conducto de apoderado, reafirmó lo

sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada, haciendo énfasis en el necesidad de analizar en debida forma el artículo 16 del Decreto 4433 de 2006, a efectos de obtener el porcentaje correcto de la asignación de retiro, el cual debe ser equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1. del mentado artículo, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad.5 1.5.2. El demandado Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.

2. Consideraciones 2.1. Cuestión Previa. Impedimento El Consejero de Estado William Hernández Gómez manifiesta su impedimento para conocer de este proceso por encontrarse incurso en la causal prevista en el ordinal 2.º del artículo 141 del Código General del Proceso, ya que en calidad de magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, hizo parte de la sentencia del 14 de diciembre de 2016, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por Cesar Augusto Giraldo Restrepo contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL)6.

En ese estado de cosas, la Sala acepta el impedimento manifestado por el doctor Hernández Gómez por cuanto se configura la causal contenida en el ordinal 2.º del 5 Folios 400 a 404 6 Folios 299 a 311 artículo 141 del Código General del Proceso. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto. 2.2. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer si el señor Cesar Augusto Giraldo tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro en los términos previstos en los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004 en su condición de ex soldado profesional. 2.3. Marco normativo 2.3.1. Reajuste de la asignación de retiro de los soldados profesionales El artículo 1.º de la Ley 131 de 1985 señaló la posibilidad de que quienes hayan prestado servicio militar obligatorio pudieran seguir vinculados a las Fuerzas Militares. A su vez, el artículo 4.º ibídem indicó que el soldado voluntario devengará una bonificación mensual equivalente a un salario mínimo, incrementado en un 60%. Con posterioridad, a través de la Ley 578 de 2000 se facultó al presidente de la República en forma extraordinaria y por el término de 6 meses para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre ellas, todo lo concerniente al régimen de carrera y el estatuto del soldado profesional. Con fundamento en las anteriores facultades, el presidente de la República expidió el Decreto 1793 de 14 de septiembre de 2000 «por el cual se adopta el régimen de carrera y el estatuto de personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares», el cual definió la condición de soldado profesional y la forma de selección e incorporación a las Fuerzas Militares. En el parágrafo del artículo 5.º, señaló la posibilidad de que los soldados voluntarios fueran incorporados a la planta de personal de la Fuerza Pública como soldados profesionales, a partir del 1.º de enero de 2001, garantizándoles su

antigüedad y el porcentaje de la prima de antigüedad a la que tenían derecho, así: […] PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. […] Mediante el Decreto 1794 de 2000 se expidió el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, el cual, en su artículo 1.º, definió las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales en los siguientes términos: Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). Artículo 2. […] Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de

2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. Por otro lado, el Congreso de la República a través de la Ley 923 de 2004 determinó los parámetros para que el Gobierno Nacional estableciera las directrices sobre el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública y en tal virtud, profirió el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, a través del cual «se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». La anterior disposición, consagró las partidas computables que se deben tener en cuenta para el reconocimiento, entre otras prestaciones, de la asignación de retiro a los soldados profesionales de las fuerzas militares, así: Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: […] 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del

Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. […] Artículo 16.Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Conforme a lo expuesto, se tiene que el Decreto 1794 de 2000 i) preservó los derechos adquiridos de los soldados voluntarios que se encontraban incorporados al 31 de diciembre de 2000, y luego se vincularon por voluntad propia como soldados profesionales, puesto que se les conservó su remuneración mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), tal como lo disponía el artículo 4.° de la Ley 131 de 1985; y ii) estableció

para los soldados nombrados a partir del 1.° de enero de 2001 como profesionales, una contraprestación por el servicio prestado correspondiente a un (1) salario mensual igual al salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%). Respecto a la aplicación del Decreto 1794 de 2000, esta Corporación en sentencia de unificaciónSUJ2-015-19, de 25 de abril de 2019, expediente: 1701-16, arribó a la conclusión de que la asignación de retiro de los soldados voluntarios «que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% teniendo en cuenta que los aportes deben efectuarse sobre dicho valor». Por su parte, refirió que la asignación salarial «de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%». Tal análisis fue desarrollado en los siguientes términos: […] se encuentra pendiente de definir cuál es la asignación básica mensual que debe tenerse en cuenta para la asignación de retiro de ese personal. Lo anterior, por cuanto el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 prescribe que los soldados voluntarios que se incorporen como soldados profesionales tienen derecho al reconocimiento de una asignación de retiro cuando cumplan 20

años de servicios, la cual será liquidada en el equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 de aquella norma, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, sin que la mesada pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. A su vez, el numeral citado prescribe que es partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales el «Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1.° del Decreto-ley 1794 de 2000», norma esta última que prevé […]

206. Al revisar el contenido literal de la disposición, se observa que ella prevé que la asignación de retiro de los soldados profesionales debe liquidarse con base en una asignación salarial mensual equivalente al salario mínimo legal mensual vigente aumentado en un 40%, sin hacer precisión adicional respecto de quienes para el 31 de diciembre de 2000 estaban vinculados a las Fuerzas Militares como soldados voluntarios, los que en virtud del inciso 2 artículo 1 ejusdem, tenían derecho a una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%.

207. Tal laguna normativa lleva al interrogante de cuál debe ser la asignación salarial que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, lo que implica definir si esta prestación debe ser calculada teniendo en cuenta el tenor literal de la norma, esto es, lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, es decir, el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, o si por el contrario, la

prestación de retiro debe calcularse con base en la remuneración que correspondía a los soldados voluntarios incorporados como profesionales, o sea, con base en el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

208. Para dirimir tal cuestión es necesario revisar, en primer término, el contenido del artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, el cual regula los aportes que los soldados profesionales en servicio activo deben realizar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. […]

209. La disposición transcrita evidencia que los aportes que efectúan los soldados profesionales a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se realizan con base en los factores que se constituyen en las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro, según lo ordena el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, esto es el salario mensual y la prima de antigüedad, y que los porcentajes allí indicados rigen de la misma forma para todos los soldados profesionales sin importar si se vincularon a las Fuerzas Militares antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1793 de 2000.

210. Mírese que la norma se refiere al salario mensual, el cual como se indicó en precedencia, es el previsto en el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000,

disposición que contempla dos supuestos fácticos: (i) para los que se vinculen como soldados profesionales a partir de su entrada en vigencia, un salario mínimo legal mensual incrementado en un 40% y, (ii) para quienes al 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados de acuerdo a la Ley 131 de 1985, un salario mínimo legal mensual

vigente incrementado en un 60%.

211. Al confrontar el contenido del precitado artículo con el del artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 se advierte que, en principio, podría generarse una contradicción, por cuanto por una parte, este último prevé que la asignación de retiro se calculará teniendo como partida computable el inciso 1 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, el salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 40%, mientras que el artículo 18 del Decreto 4433 contempla que los aportes para la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se harán con base en el salario mínimo mensual, de manera que para algunos es el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% y para otros, en un 60%.

[…]

216. La solución que se plantea para definir el asunto, es una interpretación armónica de los artículos 16 y 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 que permita determinar el salario con base en la cual debe liquidarse la asignación de retiro de los soldados profesionales de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 en su integridad, lo cual implica que en el caso de los soldados voluntarios que fueron incorporados como profesionales deba atenderse el inciso segundo de la norma en cuestión, pues es esta la exégesis que atiende los principios de correspondencia entre los aportes y el valor de la mesada, y garantiza en mayor medida el derecho a la asignación de retiro como componente fundamental del derecho a la seguridad social, así como la equidad e igualdad material que se dispensa a los destinatarios de la norma, favorabilidad y pro homine7, postulados superiores que resultan de mayor

peso al del principio de presunción de legalidad.

217. Admitir lo contrario conlleva, además del detrimento de estos últimos, al enriquecimiento sin causa de la entidad pública que reconoce la asignación de retiro de acuerdo con un ingreso base de liquidación inferior al que efectivamente sirvió para definir el porcentaje de los aportes. Igualmente, al desconocimiento del parámetro de validez garantista8 para los derechos de las personas, que debe tenerse en cuenta en la aplicación de las fuentes formales del derecho, orientación que propone el modelo de Estado Social de Derecho9 y sus fines10.

[…]

219. Tampoco puede desconocerse que uno de los elementos del régimen de la Fuerza Pública es que el incremento de las asignaciones de retiro siempre corresponde al mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros en servicio activo, de manera que es claro que lo devengado en actividad debe ser proporcional a la pres