CE-17001-23-33-000-2013-00518-01(4441-14)-2020

LICENCIA NO REMUNERADA EN LA RAMA JUDICIAL – Procede por vacantes definitivas y/o temporales / LICENCIA NO REMUNERADA DE

SERVIDOR JUDICIAL DE CARRERA PARA DESEMPEÑAR

TRANSITORIAMENTE EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Procedencia / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO IMPOSIBLE – Indemnización por equivalente / INDEMNIZACIÓN – Diferencia salarial frente al empleo para el cual no se concedió la licencia Esta Subsección concluye que acorde con la línea de interpretación expuesta, sí es viable que la licencia no remunerada consagrada en el parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996 se conceda a los servidores que están inscritos en carrera judicial, con el fin de que puedan desempeñar empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción, bien sea que la vacante sea temporal o definitiva. Aunque, se reitera, la provisión por excelencia de los empleos de carrera, en los que se produzca una vacante definitiva, debe ser producto del mérito, en garantía del artículo 125 constitucional. (…). Contrario a lo decidido por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales en los actos acusados, y lo resuelto por el a quo en la sentencia recurrida, en el caso del demandante sí era viable conceder la licencia no remunerada que solicitó para desempeñar, transitoriamente, el cargo de director seccional de fiscalías de Manizales. (…). En razón a que la pretensión resarcitoria del derecho que solicitó el demandante fue a título indemnizatorio, tal solicitud es procedente en este caso, pues si bien es cierto, producto del análisis

que antecede, prospera la anulación de los actos censurados, tal decisión no puede conllevar un restablecimiento del derecho, propiamente dicho, en cuanto no se pueden retrotraer o volver las cosas a su estado anterior, comoquiera que la oportunidad que se le concedió al actor para ocupar otro empleo, ya no está vigente; por ende, ante la imposibilidad de disfrutar el derecho que, en su momento, le fue negado, procede conceder, a modo resarcitorio. (…). La indemnización que surge, como resultado de la anulación de las resoluciones demandadas consistirá en el pago de una indemnización, en el equivalente a las diferencias que se causaron entre el salario, prestaciones sociales y demás emolumentos que recibió el demandante, en su condición de juez penal del circuito de Manizales y lo que habría percibido como director seccional de fiscalías, desde el 4 de junio de 2013 -fecha máxima que se le concedió para tomar posesión en la Fiscalía General de la Nacióny el 3 de junio de 2015, día en que se habría terminado esa licencia, de haberse concedido. Valga aclarar que la anterior decisión obedece a que el perjuicio que se materializó en contra del actor se concretó en la imposibilidad de percibir las aludidas diferencias de salarios, prestaciones y demás emolumentos, debido a la decisión de no conceder la licencia descrita, lo que, consecuentemente, le impidió desempeñar el cargo para el cual fue designado; por ende, su derecho se debe entender resarcido con el pago de la suma indemnizatoria que resulte de tales diferencias.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 63 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 130 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 132 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 135 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 142 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 143 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 24 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 25 / DECRETIO 1660 DE 1978 – ARTÍCULO 100 / LEY 1010 DE 2006 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de

las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en consideración que el recurso de alzada fue resuelto favorablemente y, producto de él, se dispondrá la revocación de la providencia recurrida; además, la parte demandante actuó durante esta etapa. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00518-01(4441-14)

Actor: HÉCTOR FERNANDO ALZATE VÉLEZ

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 1.º de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Héctor Fernando Alzate Vélez formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declarara la nulidad de las Resoluciones 188 del 23 de abril de 2013 y 225 del 6 de mayo de 2013, expedidas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante las cuales se decidió no conceder una licencia no remunerada para ocupar un cargo en la Rama Judicial.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a pagar, a título indemnizatorio, todos los emolumentos, salarios y prestaciones sociales que dejó de recibir como

consecuencia de la decisión injustificada de no conceder la licencia, y que le impidió ocupar el cargo de director seccional de fiscalías en Caldas; la cuantía de tal pretensión corresponde a $500.000.000 o lo que resulte probado en el expediente. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) Con ocasión del concurso de méritos convocado mediante Acuerdo 117 de 1997, el señor Alzate Vélez fue inscrito en el Registro Nacional de Elegibles y, en consecuencia, se le nombró en el cargo de juez penal del circuito de Riosucio, Caldas, por medio de la Resolución 144 del 26 de mayo de 2003, emanada del Tribunal Superior de Manizales. ii) Solicitó su traslado a la ciudad de Manizales, y, como consecuencia, la Sala Plena del Tribunal Superior lo nombró, en propiedad, en el cargo de juez 5º penal del circuito de esa ciudad, el que ha venido desempeñando y ocupaba en el momento de la presentación de la demanda. iii) El 15 de abril de 2013, se le informó que el Fiscal General de la Nación lo había designado como director seccional de fiscalías de Manizales, a través de la Resolución 1225 del 8 de abril de 2013; en consecuencia, se le concedió un plazo de diez (10) días hábiles para pronunciarse sobre su aceptación y diez (10) más, posteriores a la aceptación, para tomar posesión. iv) En consideración a esa designación, el 15 de abril de 2013, radicó solicitud

ante la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales, con el fin de que se le concediera licencia no remunerada en el cargo de carrera, para ocupar otro empleo en la Rama Judicial, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996. v) Esa Sala, mediante Resolución 188 del 23 de abril de 2013 resolvió dicha solicitud en forma desfavorable, acto que se le notificó el 24 de abril de 2013. Contra esa decisión interpuso recurso de reposición y, ante la falta de respuesta, presentó demanda de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. vi) En vista de que no se resolvía el recurso y por la perentoriedad de los términos para aceptar y tomar posesión del cargo para el cual había sido designado, solicitó a la Fiscalía General de la Nación prorrogar el término para la posesión, razón por la cual se le concedió prórroga, por una sola vez, hasta el 4 de junio de 2013. vii) El 7 de mayo de 2013, se le notificó la Resolución 225 del 6 de mayo de ese año, en la cual la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales decidió no reponer la Resolución 188 del 23 de abril de 2013. La razón que se adujo para tal decisión consistió en que el cargo de director seccional de fiscalías de Manizales no estaba vacante transitoriamente y, por ende, se debía entender que era definitiva; en orden a lo anterior, no podría tomar posesión de ese empleo, en el

entendido de que ello implicaría ostentar dos cargos en propiedad. viii) El 8 de mayo de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria emitió un auto, en el curso de la acción de tutela instaurada, en el que ordenó remitir, por competencia, a la Corte Suprema de Justicia su petición de amparo tutelar; sin embargo, hubo demoras en la admisión de la demanda, con posterioridad, se anuló esa decisión y se dispuso su remisión a los Juzgados Penales del Circuito de Manizales por competencia. Adicional a ello, también se incurrió en tardanza para la remisión de la tutela y, finalmente, llegó a ese circuito después de vencido el plazo de la prórroga que se le había concedido para posesionarse, con tan mala suerte que en el reparto, le correspondió al despacho del que es titular y luego de las manifestaciones de impedimento y la asignación de competencia, por parte del Tribunal Superior, fue admitida por el juez séptimo penal del circuito de Manizales, hasta el 10 de julio de 2013. ix) El fallo de tutela se emitió el 22 de julio de 2013, fecha en que se le notificó personalmente la decisión; presentó impugnación y, para la fecha de radicación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, no se había resuelto el recurso. x) El nominador del demandante desconoció la manera uniforme y pacífica en que se han aplicado las normas que tratan el tema de las licencias no remuneradas para los empleados de la Rama Judicial; en efecto, se citan los siguientes casos de contornos similares:

a. La Corte Suprema de Justicia concedió licencia no remunerada a un magistrado que ocupa, en propiedad, el cargo en la Sala Laboral del Distrito Judicial de Manizales, para que se pudiera desempeñar como magistrado auxiliar de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cargo que tiene la naturaleza de libre nombramiento y remoción; b. El Tribunal Superior de Valledupar concedió licencia no remunerada al juez cuarto penal del circuito de Valledupar para ocupar el cargo de director seccional de fiscalías de Pereira; c. El Tribunal Superior de Manizales concedió licencia no remunerada a un oficial mayor de esa corporación, para que ocupara un cargo de libre nombramiento y remoción en el despacho de una de las magistradas que firmó el primero de los actos acusados. d. La oficial mayor del Juzgado Penal del Circuito de Anserma, Caldas, se desempeña como auxiliar en el despacho del magistrado del Tribunal Superior de Manizales que, en su condición de presidente, suscribió el acto que negó su licencia. e. El oficial mayor del Juzgado Séptimo Penal del Circuito, se desempeña como auxiliar de magistrado en un despacho de la Sala Penal del Tribunal, cargo último que también es de libre nombramiento y remoción. g. La secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, quien predica derechos de carrera sobre ese empleo, se desempeña actualmente en provisionalidad en el cargo de juez tercera penal del circuito y, aunque este último empleo es de carrera, actualmente no se encuentra ante una vacancia temporal, como lo exige el tribunal, sino que la vacante es definitiva.

1. Un gran número de servidores judiciales que, en la actualidad, laboran en los juzgados de descongestión están posesionados en un cargo de mayor jerarquía, responsabilidad y remuneración, pero, a la vez tienen la calidad de empleados de

carrera en juzgados civiles, laborales o de familia, a quienes se les concedió licencia ordinaria. xii) El argumento consistente en que no es posible conceder licencia porque ello conllevaría ocupar dos cargos en propiedad es un motivo extraño y arbitrario, que da lugar a concluir que la decisión de la administración está afectada por desviación de poder e, incluso, constituye un acto de acoso laboral, por discriminación, conforme al artículo 2, numeral 3, de la Ley 1010 de 2006, y ello viola el principio de legalidad; tal conducta también se enmarca dentro del acoso laboral, en los términos del artículo 7, literales k) y m) ibídem. xiii) La decisión discriminatoria de la administración, al negar la licencia también es contraria a la legalidad, transparencia y regularidad de los actos administrativos y violatoria de las normas invocadas en el concepto de violación. xiv) La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 1994 del 15 de octubre de 1998, con ponencia del magistrado Javier Henao Hidrón se refirió a la manera en que se debe interpretar el artículo 142 de la Ley 270 de 1996, que trata sobre la licencia no remunerada que se solicita. xv) La decisión del Tribunal Superior de Manizales, al negar la licencia, es

contraria al concepto enunciado, constituye una vía de hecho y una falta a la administración de justicia, por defecto sustantivo, procedimental y violación de la constitución. xvi) El presidente del Consejo Superior de la Judicatura profirió la Circular PSAC1324 del 10 de octubre de 2013, haciendo algunas precisiones en torno a la licencia no remunerada de que trata el artículo 142 de la Ley 270 de 1996. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 5, 13, 25, 29, 53 y 230 de la Constitución Política; 142 de la Ley 270 de 1996; 1, 2, 3 y 10 de la Ley 1437 de 2011; 1, 2 y 7 de la Ley 1010 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) Con los actos censurados se configuró una clara violación del derecho a la igualdad, pues reflejan una flagrante discriminación en contra del accionante, toda vez que los magistrados que negaron la licencia, en otros casos la han concedido a otros servidores ante igual situación fáctica; además, se trata de una licencia que, en forma generalizada, se ha concedido dentro de la Rama Judicial. ii) Citó diferentes autores en materia de igualdad y de discriminación y concluyó que la decisión de negar la licencia constituye un acto abiertamente discriminatorio, que sorprende que provenga, precisamente, de magistrados, quienes con esa decisión habrían transgredido el deber funcional de cumplir y

hacer cumplir la Constitución y la ley. iii) Con los actos cuestionados se frustró la expectativa del actor de obtener un mejoramiento profesional, académico y salarial; además, en ella se refleja un acto de acoso laboral, en los términos de los artículos 3 y 7 literales k) y m) de la Ley 1010 de 2006. iv) Las resoluciones que se censuran no solo reflejan un trato discriminatorio sino que constituyen una negativa injustificada que le impide al empleado gozar de la licencia ordinaria, lo que va en contravía de la legalidad, la transparencia y la regularidad de los actos administrativos, además, viola las normas ya citadas -las que se enunciaron al iniciar este acápitey desconoce la interpretación que el Consejo de Estado le ha dado al parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996 y que fue el sustento invocado para solicitar la licencia. 1.2. Contestación de la demanda La apoderada de la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se opuso a las pretensiones1 y expuso las siguientes razones de defensa: 1 Folios 150 a 154. i) En el caso analizado, es evidente que la licencia que solicitó el demandante tenía el objeto de ejercer un empleo que no estaba en vacancia transitoria, sino que se pretendía desempeñar en propiedad el cargo de director seccional de fiscalía; razón por la cual no era viable permitir que ostentara dos cargos en propiedad, en forma simultánea, y ello justifica la decisión de negar la licencia solicitada. ii) En efecto, el cargo de director seccional de fiscalías es de libre nombramiento y

remoción y se encontraba vacante en forma definitiva, por ende, si se hubiera concedido la licencia, hubiera ostentado dos nombramientos en propiedad. iii) Citó el Concepto 1152 del 15 de octubre de 1998 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y de allí concluyó que «los servidores a los cuales se les aplica la referida licencia, destinada a permitir que aquellos ocupen otro cargo en la Rama Judicial en forma transitoria –hasta por dos años-, comprende hoy en día a los magistrados, jueces, fiscales y empleados judiciales, siempre que se encuentren inscritos en carrera y desempeñando el cargo en propiedad». iv) Citó un antecedente de tutela -providencia del 7 de octubre de 2010 dictada en el radicado 11001 03 15 000 2010 00644 01 M.P. Mauricio Torres Cuervoque respalda la decisión adoptada en los actos que se cuestionan, toda vez que no se puede pedir licencia en un cargo que se ostenta en propiedad, para ocupar otro igualmente en propiedad, pues, en ese evento, si el actor pretendía desempeñar otro empleo en propiedad, debió optar por renunciar al que ocupaba como juez. En apoyo a lo anterior, citó la sentencia T-642/11 de la Corte Constitucional. v) Finalmente, en torno a la presunta vulneración del derecho a la igualdad respecto de casos análogos en que se ha concedido la licencia no remunerada, en similares condiciones a la solicitada por el actor, la apoderada de la entidad sostuvo que ninguna de tales decisiones proviene de la Sala de Gobierno del

Tribunal Superior de Manizales, la cual ha mantenido una línea idéntica en los asuntos que, como el analizado, se han sometido a su consideración. vi) En consecuencia, como no se logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados, ni se demostró que estos se hubieran originado en intereses arbitrarios, caprichosos, subjetivos o malintencionados, no deben acogerse las pretensiones de la demanda ni reconocer la indemnización que se pretende, pues no existe prueba que lleve al convencimiento de que se ocasionaron perjuicios en contra del actor. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 1.º de septiembre de 2014,2 denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, con sustento en las siguientes consideraciones: i) El marco normativo de la licencia no remunerada que se pretende está contenido en los artículos 125 constitucional y 130, 132, 135 y 142 de la Ley 270 de 1996. ii) Del análisis sistemático de las anteriores disposiciones concluyó que «un funcionario judicial que se desempeña en propiedad tiene derecho a que se le conceda licencia no remunerada para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción en la Rama Judicial, siempre y cuando este último esté vacante de manera transitoria, atendiendo a lo estipulado en el precepto 135 numeral 2 de la Ley 270/96, en armonía con lo señalado en el artículo 132 numeral 2 primer inciso ibídem, intelección que el Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha

compartido, conforme pudo indicarse». iii) Al analizar el caso concreto del actor, observó que es evidente que ocupaba en propiedad el cargo de juez 5.º penal del circuito de Manizales desde el 14 de agosto de 2008; además, el cargo que pretendía desempeñar, producto de la licencia solicitada -director seccional de fiscalías de Manizaleses de libre nombramiento y remoción; en consecuencia, para que fuera viable la licencia pretendida, era necesario que ese cargo «hubiera estado vacante transitoriamente». iv) Al revisar la Resolución 01225/13, por la cual se efectuó el nombramiento del actor en el cargo de director seccional de fiscalías de Manizales no vislumbró que la designación se hubiera realizado con el fin de cubrir transitoriamente la vacante en esa plaza, sino que la nominación se efectuó para proveer un cargo vacante en 2 Folios 278 a 291. forma definitiva. Adicional a ello, el demandante no demostró que el titular del empleo para el cual fue designado, hubiera estado en alguna de las situaciones administrativas de dejación transitoria del puesto, previstas en el artículo 135, numeral 2, de la Ley 270 de 1996. v) En consideración a lo anterior, no encontró sustento fáctico en los cargos por la presunta violación del derecho a la igualdad y el acoso laboral que se invocaron en la demanda, pues, por el contrario, encontró demostrado que las decisiones censuradas tenían fundamento normativo; además, el hecho de que en el Tribunal Superior de Manizales se hubieran concedido licencias no remuneradas en situaciones similares a la expuesta, no forzaba a que en las decisiones

subsiguientes se acogiera idéntica postura, ni ello conllevaba ilegalidad de los actos cuestionados. vi) Finalmente, dejó expuesto que el llamado que se hizo a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales no se hizo con el propósito de asignar, eventualmente, alguna carga indemnizatoria, sino de permitir que, en ejercicio del derecho al debido proceso, defendiera la legalidad de los actos sometidos a enjuiciamiento. 1.4. El recurso de apelación El demandante, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación3 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su pretensión expuso: i) El problema jurídico en el sub lite consiste en determinar si el demandante, en su condición de funcionario judicial que está nombrado y ejerce un cargo en propiedad, tenía derecho a que se concediera a su favor, la situación administrativa de licencia no remunerada, en aplicación de lo previsto en el parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996. ii) Tanto la defensa de la parte demandante como el Tribunal, en la providencia recurrida, aseguran que el cargo de director seccional de fiscalías de Manizales para el que fue designado, estaba vacante en forma definitiva; sin embargo, en el 3 Folios 303 a 317. expediente no hay prueba de esa circunstancia, de manera que se parte de supuestos o conjeturas para concluir que los cargos de libre nombramiento y remoción, de suyo, están en vacancia definitiva. iii) Al revisar el artículo 142 de la Ley 270 de 1996, no se concluye que un empleo

cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción, per se, se predique de él la vacancia definitiva, de manera que hay una interpretación errada al respecto. iv) En la sentencia de instancia se desconoció el aforismo según el cual «donde el legislador no distingue, no le es dable hacer al intérprete», de manera que no podía concluir que la licencia no remunerada consagrada en el artículo 142 de la Ley 270 de 1996 no se pueda conceder para cargos que se encuentren en vacancia definitiva, pues, esa ley no exige ni distingue «para efectos de acceder a la licencia ordinaria (…) que el cargo de libre nombramiento y remoción se encuentre en vacancia definitiva o transitoria» por lo tanto, esta se puede conceder en estos casos, sea que el cargo «se encuentre en vacancia ABSOLUTA O DEFINITIVA». v) Además, los empleos de libre nombramiento y remoción, a la luz de la jurisprudencia constitucional, revisten la característica de ser políticos y conllevan la confianza plena del nominador, pero no se les define o condiciona como cargos en vacancia definitiva. vi) Nuevamente citó casos en los que el Tribunal Superior de Manizales ha concedido licencias en similares condiciones a la solicitadas y recalcó que no es razonable que en la sentencia de primera instancia se indicara que, en su caso, el cargo que iba a ocupar producto de la licencia no remunerada, debía estar en vacancia transitoria, cuando, líneas después se alude a casos en que la Rama Judicial ha avalado licencias para ocupar otros empleos, sin exigir tal requisito.

1. La decisión del a quo carece de objetividad, en cuanto asegura que, incluso, si el Tribunal Superior de Manizales hubiera incurrido en las situaciones denunciadas por el actor –se refiere al hecho de conceder licencias con idéntico supuesto fácticoello no impedía que con posterioridad asumiera una nueva postura; tal argumento se usó para desechar el juicio de comparación que debió realizarse en la sentencia recurrida, respecto de casos similares que se pusieron de presente en la demanda y, con tal conclusión, lo que hizo el juez de primera instancia fue avalar un actuar desigual por parte de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales que, en suma, desconoció sus derechos. viii) Llamó la atención sobre la argumentación dada en el numeral 4.º de la parte resolutiva de la Resolución 188 de 2003 -acto acusadosegún la cual «en ningún

caso los funcionarios y empleados judiciales de carrera, podrán ser nombrados para ocupar otro cargo simultáneamente en la misma forma de provisión, pues ello contraviene la preceptiva constitucional consagrada en el artículo 128 superior», pues, en su caso, aunque se iba a hacer un nombramiento ordinario, no se trataba de un empleo en carrera, sino de libre nombramiento y remoción. ix) Citó apartes de la Sentencia C-161 de 2003 y concluyó que, en su situación, no se configuraba el supuesto fáctico expuesto en el numeral 4 de la parte resolutiva de la Resolución 188 de 2013, pues, de un lado, no estaba ante igual forma de provisión pues un cargo era de carrera y el otro de libre nombramiento y remoción,

y, de otro lado, para acceder al segundo cargo, estaría disfrutando de licencia no remunerada en el primero. Con lo anterior, quiso decir que en ningún momento hubiera desempeñado simultáneamente más de un empleo público y mucho menos hubiere podido percibir más de una asignación que provenga del tesoro. x) En los casos en que se ocupa un empleo producto de la licencia no remunerada, el servidor conserva los derechos de carrera y, una vez tome posesión del empleo para el cual se concedió la licencia, tales derechos quedan transitoriamente en suspenso. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La tercera interesada La presidente del Tribunal Superior de Manizales, por conducto de apoderado, descorrió el término para alegar4 y, en síntesis, señaló que el recurso de apelación riñe con lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 270 de 1996, pues para adoptar una decisión favorable en torno a la situación administrativa allí contempladalicencia no remuneradaes necesario que el cargo que se va a ocupar durante el tiempo de la licencia, esté vacante transitoriamente, es decir, se deben dar los supuestos de los artículos 135 y siguientes ibídem; en consecuencia, como no se 4 Folios 318 a 325. demostró que el cargo que iba a desempeñar el actor, producto de la licencia solicitada, hubiera estado vacante transitoriamente, no era viable conceder la licencia. En torno a la presunta vulneración del derecho a la igualdad, sostuvo que no hay en el expediente prueba que demuestre que las situaciones planteadas, puedan

servir para realizar un test de igualdad, y que, en todo caso, el hecho de que en alguna ocasión la administración hubiera incurrido en la inobservancia del precepto contenido en el parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996, no implica que deba persistir en esa conducta, ni le impide corregir su error. 1.5.2. El demandante El señor Héctor Fernando Alzate Vélez, por intermedio de apoderado, descorrió el término para alegar5 y, en concreto, reiteró los argumentos invocados en el recurso de apelación. 1.5.3. La Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial La apoderada de la entidad demandada descorrió el término para alegar6 y, en su escrito, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, para lo cual invocó argumentos similares a los expuestos en la contestación de la demanda. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto7. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si los actos censurados, por medio de los cuales se negó la licencia no remunerada solicitada por el demandante están afectados por 5 Folios 326 a 336. 6 Folios 344 a 348. 7 Folio 350.

(i) violación directa de la Constitución y la ley o (ii) desviación de poder. 2.2. Marco normativ