CE-17001-23-33-000-2013-00589-01(PI)-2014

PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – Violación al régimen de inhabilidades. Celebración de contratos dentro del año anterior a la elección. Requisitos La Sala al revisar la valoración probatoria efectuado por el Tribunal y los argumentos del demandado contra la sentencia de primera instancia, encuentra que tal como éste y el agente del Ministerio Público lo afirman, no se configuran en este caso los presupuestos de la causal de inhabilidad endilgada en la demanda, en particular el relativo a la ejecución de conductas que revelen una participación personal, directa y activa en actos previos a la celebración de un contrato estatal, es decir, en la etapa precontractual o en la celebración o suscripción del mismo. En el proceso, contrario a lo que sostiene el Tribunal, no existe prueba directa o indirecta que acredite suficiente y válidamente que el demandado, concejal Hugo Gómez Zapata, haya intervenido en forma alguna en la celebración del contrato de suministro C.P.S.I. 245-10 del 3 de noviembre de 2010. En efecto, el actor no demuestra que el demandado haya desplegado alguna conducta o actuación que indique una participación personal activa y directa de éste en el procedimiento de selección del contratista o en la celebración del contrato estatal anotado, pues ninguna de las pruebas que acompañó con la demanda y que se practicaron a instancia suya acreditan que haya efectuado una gestión ante la Administración Municipal de Norcasia con el propósito de obtener ese contrato en interés propio o de un tercero. Ello tampoco se deduce de las demás pruebas obrantes en el proceso. Es cierto que la orden de suministro y/o contrato de suministro mencionado está

dirigida al establecimiento de comercio “Tienda América”, no obstante lo cual es claro que quien obra como contratista es precisamente su propietaria la señora Nubia Herrera Díaz, la que es mencionada en el acta de inicio de este contrato como la persona que actúa en representación de dicho establecimiento. En estos documentos quien firma como “CONTRATISTA” es la señora Herrera Díaz. En el expediente está debidamente probada la calidad de propietaria que ostentaba la mencionada señora sobre dicho establecimiento de comercio al momento del celebrarse el contrato, de manera tal que no es acertado decir que ella fungió en ese acto jurídico como propietaria “aparente”, como equivocadamente lo entiende el a quo. En este contexto, es claro para la Sala que las declaraciones rendidas en el proceso no son coincidentes en señalar que el señor Gómez Zapata haya ejercicio actividades comerciales y mucho menos que como comerciante y “real” propietario del establecimiento de comercio mencionado haya adelantado gestión alguna en el procedimiento previo a la celebración del contrato de suministro o en la suscripción de este acuerdo.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 - ARTICULO 43 NUMERAL 3 / LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 40

NOTA DE RELATORIA: La confesión como medio de prueba en los procesos de pérdida de investidura, Consejo de Estado, Sala Plena, auto de 20 de mayo de

2003, Rad. 2003-000001 (PI-059), MP. Tarsicio Cáceres Toro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00589-01(PI)

Actor: JOSE PARDO BENITEZ

Demandado: HUGO GOMEZ ZAPATA Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del 17 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se decretó la pérdida de investidura como Concejal del Municipio de Norcasia (Caldas)

del señor HUGO GÓMEZ ZAPATA. I.- COMPETENCIA De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1, Sección Primera, numeral 5° del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado, expedido por la Sala Plena de la Corporación, corresponde a esta Sala decidir la apelación interpuesta contra el fallo que decretó la pérdida de investidura como Concejal del Municipio de Norcasia (Caldas) del señor

HUGO GÓMEZ ZAPATA.

II.- LA DEMANDA 2.1. Pretensiones Con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 el Señor JOSÉ PARDO BENITEZ, en su calidad de ciudadano, solicita al Tribunal Administrativo de Caldas que decrete la pérdida de

investidura como Concejal del Municipio de Norcasia (Caldas) de HUGO GÓMEZ ZAPATA por violación del régimen de inhabilidades consagrado en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 2.2. Fundamentos fácticos y jurídicos Como sustento de su petición el demandante señaló: 2.2.1. Que el señor Hugo Gómez Zapata ha sido Concejal del Municipio de Norcasia desde el 1º de enero de 2002 hasta la actualidad y que los días 28 de agosto de 2002 y 13 de enero de 2004, respectivamente, se matriculó como comerciante en calidad de persona natural y matriculó un establecimiento de comercio de su propiedad denominado “Tienda La América”, ubicada en la carrera 7ª No. 7-40 del municipio de Norcasia. 2.2.2. Que el día 17 de enero de 2007 el demandado simuló vender el mencionado establecimiento de comercio a la señora Ruth de Jesús Puerta de Londoño, quien es su suegra, pero en realidad continuó siendo su propietario, al punto que aquél habita en el mismo inmueble donde funciona la “Tienda La América”. 2.2.3. Que el 1º de enero de 2008 nuevamente se presentó una simulación pues la señora Ruth de Jesús Puerta de Londoño fingió vender el establecimiento de comercio al señor Elkin Mauricio Zapata Londoño, pero el demandado continúo como su propietario, administrándolo y residiendo con su familia en el mismo inmueble.

2.2.4. Que el de julio de 2010 de nuevo se simuló la venta del establecimiento de comercio, esta vez apareciendo como compradora la señora Nubia Herrera Díaz, pero igualmente continúo como su propietario el señor Gómez Zapata, pues la supuesta compradora se dedicaba a la venta de arepas y a la modistería. 2.2.5. Que el 12 de julio de 2013 la señora Nubia Herrera Díaz, actuando como propietaria del establecimiento de comercio, solicitó la cancelación de su matrícula mercantil ante la Cámara de Comercio de La Dorada (Caldas); y que sorpresivamente, esa misma fecha, la señora Luz Bania Londoño Puerta, esposa del concejal municipal demandado, se registró como persona natural comerciante y propietaria del establecimiento de comercio “Tienda Roja Norcasia”, ubicado en la misma dirección de la “Tienda La América” y con su mismo objeto social y patrimonio. 2.2.6. Que los anteriores negocios jurídicos en fraude a la ley tuvieron el propósito de eludir la inhabilidad del demandado derivada de su calidad de concejal municipal de Norcasia, pues en realidad éste es quien continúa administrando y dirigiendo el establecimiento de comercio “Tienda La América”. 2.2.7. Que desde el año 2003 hasta el año 2011 la Alcaldía Municipal de Norcasia celebró sendos contratos estatales con el establecimiento de comercio “Tienda La América”, de los cuales el verdadero contratista era el concejal Gómez Zapata, quien aprovechó su investidura para obtener tales negocios; y que en particular en el año 2011 el concejal demandado celebró

al menos cuatro contratos con la Alcaldía Municipal por un importe total de $41.500.000, utilizando para ello el citado establecimiento de comercio, del que fungió como supuesta propietaria la señora Nubia Herrera Díaz, quien nunca se ha desempeñado como comerciante de los objetos a los que se refieren tales contratos. 2.2.8. Que lo anterior revela que el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal municipal en el periodo actual, pues celebró contratos por interpuesta persona con el municipio de Norcasia dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección; además, siendo el demandado concejal para la época de tales contratos violó la prohibición de celebrar negocios jurídicos siendo funcionario público. III.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado acudió al proceso a través de apoderado judicial y se opuso a las pretensiones de la demanda. En su defensa argumentó: 3.1. Que enajenó el establecimiento comercial “La América” desde el 16 de enero de 2007, tal como consta en el certificado de la Cámara de Comercio de La Dorada (Caldas) 3.2. Que es temeraria la afirmación del demandante acerca de la simulación de las ventas del establecimiento de comercio, además que la simulación debe ser declarada por un juez de la República. 3.3. Que la señora Nubia Herrera Díaz efectivamente solicitó la cancelación de la matrícula mercantil del establecimiento de comercio el día 12 de julio de 2013, debido a las bajas ventas y a que se trasladaría a otro lugar en en

que no tenía que pagar arriendo. 3.4. Que en esa misma fecha su esposa Luz Bania Londoño Puerta se registró como persona natural comerciante y propietaria del establecimiento de comercio “Tienda Roja Norcasia”, ubicado en la carrera 7ª No. 7-40, lo que obedeció al ejercicio del derecho al trabajo y de la libre competencia económica y el libre comercio. 3.5. Que en ejercicio de su derecho al trabajo fue que en algunas oportunidades, en el periodo comprendido entre los años 2010 y 2011, le colaboró en el establecimiento de comercio a la señora Herrera Díaz cuando ésta requería ayuda en la atención a los clientes. 3.6. Que no celebró contrato alguno con el municipio de Norcasia, y que la propietaria del establecimiento de comercio “La América” para la fecha de los contratos a que se refiere la demanda fue la señora Nubia Herrera Díaz y no él. 3.7. Que nunca ha sido funcionario público en el municipio de Norcasia sino servidor público en su calidad de concejal municipal, lo cual es distinto. IV.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Caldas en Sentencia del 17 de febrero de 2014 decretó la perdida de investidura del concejal municipal demandado. Como fundamento de su decisión afirmó: 4.1. Que en el expediente está acreditado documentalmente que el 28 de agosto de 2002 el demandado se registró en la Cámara de Comercio de La Dorada (Caldas) como persona natural y el 13 de enero de 2004 matriculó el establecimiento de comercio denominado “Tienda La América”, el cual fue

objeto de posteriores enajenaciones, entre ellas la ocurrida el 7 de julio de 2010 a la señora Nubia Herrera Díaz, persona natural con quien el municipio de Norcasia celebró o extendió cinco (5) contratos u órdenes de suministro durante el periodo comprendido entre el 31 de octubre de 2010 y el 31 de octubre de 2011, esto es, durante el año anterior a la elección del señor Hugo Gómez Zapata como concejal de esa localidad, contratos ejecutados en dicho ente territorial; e igualmente que en el proceso obran pruebas testimoniales que dan cuenta de los vínculos existentes entre el demandado y las personas que adquirieron el mencionado establecimiento de comercio y de la continuidad comercial que éste ha desplegado en el mismo. 4.2. Que llama la atención que en los contratos y órdenes de suministro C.P.S.I. 245-10 del 3 de noviembre de 2010, C.P.S.I. 0002-11 y C.P.S.I. 0022-11, ambas del 7 de enero de 2011, suscritos entre el Municipio de Norcasia y la señora Nubia Herrera Díaz, se hizo especial énfasis en el establecimiento de comercio de que era propietaria la contratista, esto es, la “Tienda La América”, al punto que en el acta de inicio del primero de ellos cuyo objeto fue el “suministro de refrigerios y cena de clausura para el periodo de sesiones del Honorable Concejo Municipal del mes de noviembre” se aludió a la señora Herrera Díaz, no como la contratista -persona natural propiamente dichasino como “...quien actúa en representación” del citado establecimiento de comercio.

4.3. Que ese especial énfasis en el establecimiento de comercio permite concluir que, en particular en el contrato C.P.S.I. 245-10 del 3 de noviembre de 2010, la señora Herrera Díaz fungió en apariencia como su propietaria a efectos de obtener el contrato, pero ocultando la intervención y el interés que le asistía al concejal demandado en la materialización de los mismos; a esta conclusión se arriba si se tiene en cuenta: (i) Que en los testimonios de los señores Ramón Horacio Arias Gallego, Guillermo León Valencia, Juan Pablo Moreno Santa y Jaime Humberto Diaz Contreras (habitantes del municipio de Norcasia desde años atrás), se aprecia que fueron contestes en señalar que el señor Hugo Gómez Zapata se ha desempeñado como comerciante de víveres en la tienda “La América”, inmueble en donde también está su sitio de residencia y en el que convive con su familia; además, esas declaraciones arrojaron indicios sobre los vínculos familiares existentes entre aquél y algunos de los posteriores propietarios de la misma tienda, señores Ruth de Jesús Puerta de Londoño (suegra), Elkin Mauricio Zapata Zuluaga (sobrino) y Bania Londoño Puerta (esposa), quien el mismo día de la cancelación de la matrícula de aquel establecimiento de comercio por parte de la señora Nubia Herrera Díaz abrió en el mismo lugar la “Tienda Roja Norcasia”. (ii) Que el testimonio rendido en diciembre de 2012 por el aquí demandado en un proceso ordinario laboral (momento en el que aún fungía la Señora Nubia Herrera Díaz como propietaria de la “Tienda La América”) convalida

los elementos suministrados por los referidos testigos, atinentes a que el señor Gómez Zapata vivía en la misma dirección donde se encontraba la tienda "La América" (carrera 7a No. 7-40) y, especialmente, a que se estaba dedicado a la administración de ese establecimiento de comercio con facultades de disposición en el manejo de créditos. (iii) Que la declaración entregada por el señor José Herminzul Morales Ospina, decretada a instancias de la parte accionada, queda en entredicho en la medida que señaló a la señora Nubia Herrera Díaz como la única persona que estuvo a cargo en todo momento de la multicitada tienda, no obstante que fue el mismo señor Hugo Gómez Zapata quien afirmó haberse desempeñado como su administrador; y que aunque el señor Carlos Augusto Gutiérrez Arias, quien fungió como Secretario de Planeación de Norcasia (Caldas) en el año 2011, manifestó que de ninguna forma el demandado contrató con el ente territorial, no aportó elementos de convicción relativos a la actividad comercial que el citado concejal ejercía. (iv) Que los testigos Ramón Horacio Arias Gallego. Guillermo León Valencia, Juan Pablo Moreno Santa y Jaime Humberto Díaz Contreras fueron concordantes en exponer que la señora Nubia Herrera Díaz fue conocida por su labores como “costurera” y de “ventera de arepas” en un puesto ubicado al frente del domicilio del señor Gómez Zapata, pero nunca por su desempeño como comerciante, escenario del que se distancia la declaración vertida por el señor José Herminzul Morales Ospina y el mismo

señor Gutiérrez Arias, no obstante que este último aludió sobre ella haber sido la única contratista del Municipio en relación con la Tienda “La América”. (v) Que las facturas aportadas por el Representante Legal de Distrihever Dorada S.A.S., aunque no tienen en cuenta la información actualizada con respecto a la realidad que tuvo el extinto establecimiento “La América” sí permiten ratificar la actividad comercial que permanentemente desplegó el Concejal Gómez Zapata en el mentado negocio comercial. 4.4. Que de lo anteriormente expuesto cabe preguntarse si ¿los hechos debidamente acreditados en el sub lite, son indicadores de que el señor Hugo Gómez Zapata intervino cuando menos en uno de los contratos de suministro celebrados entre la entonces propietaria de la Tienda “La América” y el Municipio de Norcasia (Caldas), durante el año anterior a su elección como Concejal?; que con fundamento en lo antes examinado, es claro para el Tribunal que en todo momento existió un nexo entre el concejal municipal Gómez Zapata con la “Tienda La América”, teniendo en cuenta no solo el hecho de vivir siempre en el inmueble ubicado en la misma dirección, sino también la labor que como Administrador ha desarrollado en dicho establecimiento de comercio; y que vistas en especial las particularidades del contrato de suministro No. C.P.S.I. 245-10 se puede inferir de manera lógica, precisa y segura que el demandado intervino, con interés propio, o cuanto menos de un tercero en la celebración de dicho acuerdo de voluntades suscrito entre el Municipio de Norcasia (Caldas) y la señora Nubia Herrera Díaz el 3 de noviembre de 2010.

4.5. Que la totalidad de hechos demostrados en el sub lite son constitutivos de indicios contingentes de la participación el señor Hugo Gómez Zapata en la celebración de ese contrato, si se tiene en cuenta que: (i) al paso de haber sido miembro de la Corporación edilicia de la municipalidad para esa época (noviembre de 2010), (ii) también fungía como administrador del establecimiento de comercio del que aparece como propietaria la señora Nubia Herrera Díaz, con capacidad de manejo de recursos, y (iii) el objeto que dio origen al aludido contrato se contrajo al suministro de refrigerios y cena de clausura para el periodo de sesiones del concejo municipal de la localidad del mes de noviembre (de 2010). 4.6. Que aunque no resulta posible concluir categóricamente, pues no es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa tal pronunciamiento, de que hubo simulación en la enajenación o venta del establecimiento de comercio, el hecho consistente en que el mismo día en que la señora Nubia Herrera Díaz canceló la matrícula mercantil del establecimiento comercial “Tienda La América” la esposa del demandado, señora Luz Bania Londoño Puerta, diera apertura a otro establecimiento de comercio llamado Tienda Roja Norcasia” en la misma dirección que se ubicaba la primera, permite darle mayor fuerza a la conclusión arriba indicada sobre la constante intervención que tuvo el demandado en el funcionamiento del multicitado establecimiento de comercio. 4.7. Que en ese orden de ideas, es claro para el Tribunal que el Concejal Gómez Zapata, valiéndose de su condición de administrador de la Tienda

“La América”, intervino con interés propio y de la propietaria de ese bien (la misma contratista), al menos en el contrato de suministro N° 245-10 celebrado entre la señora Nubia Herrera Díaz y el Municipio de Norcasia el 3 de noviembre de 2010, es decir, durante el año anterior a su elección como Concejal del Municipio de Norcasia (Caldas) para el período 20122015, configurándose de este modo los dos (2) presupuestos restantes (intervención del concejal en la celebración de contrato (s) con una entidad pública de cualquier nivel, y existencia de un interés propio o de terceros) para dar por concretizada la causal de pérdida de investidura alegada (violación al régimen de inhabilidades). V.- EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia el demandado la apeló en orden a que sea revocada. En sustento de su impugnación manifestó: 5.1. Que no se reúnen los elementos para que se configure la causal de inhabilidad alegada en la demanda, por lo siguiente: 5.1.1. Sobre el primer elemento, esto es, la intervención del concejal en la celebración de contratos con una entidad pública de cualquier nivel, precisó: (i) Que a partir de la definición legal del contrato estatal (Ley 80 de 1993, art. 32) se tiene que quienes intervienen directamente en él son las partes, esto es, contratista y contratante, en este caso la señora Nubia Herrera Díaz, dueña del establecimiento de comercio “La América” como contratista y el municipio de Norcasia como contratante. (ii) Que no se puede entonces decir que el demandado intervino en la

celebración del contrato de suministro No. 245-10 suscrito entre la señora Herrera Díaz y el Municipio de Norcasia el 3 de noviembre de 2010, pues está demostrado que durante la época de ocurrencia de los hechos la propietaria y quien realizaba todos los actos de disposición del establecimiento de comercio -como por ejemplo la celebración de todos los actos jurídicosera tal persona. (iii) Que no hay en el expediente prueba contundente y directa que permita afirmar que el concejal Hugo Gómez Zapata haya realizado gestiones o actuaciones que indiquen una participación activa en los actos conducentes a la celebración del mencionado contrato de suministro, toda vez que la señora Herrera Díaz como propietaria del establecimiento de comercio “Tienda La América” era quien tomada las decisiones relativas a él. (iv) Que los testigos que declararon en el proceso se refieren al demandado como un comerciante pero no como un agente o representante de la mencionada señora y a ninguno de ellos le consta la injerencia directa y personal del concejal en esa negociación, la cual se llevó a cabo siguiendo los principios de selección objetiva y transparencia señalados en el Decreto 2474 de 2008. (v) Que en suma no está demostrado de manera directa ni indirecta la intervención del demandado en la celebración de contratos con entidades públicas, y que lo que es claro de las pruebas aportadas y practicadas en el proceso es que no aparece que el señor Hugo Gómez haya firmado algún contrato como contratista ni ningún otro documento que se infiera su participación en tales asuntos, y que ninguno de los testigos observó y/o

escuchó al demandado realizar un trato fraudulento con la alcaldía a fin de que se le adjudicara los contratos a la señora Nubia Herrera Díaz. 5.1.2. En relación con el segundo elemento relativo a que la celebración del contrato se realice durante el año anterior a la elección como concejal municipal, afirmó que aunque el contrato de suministro N° 245-10 se suscribió el 3 de noviembre de 2010 el demandado no tuvo nada que ver con tal acto jurídico. 5.1.3. Sobre el tercer elemento de la causal de inhabilidad, esto es, el interés propio o en favor de terceros en la celebración del contrato, señaló que en el proceso no se probó idóneamente esta situación y que, en todo caso, siendo el demandado supuestamente administrador de la Tienda La América ningún interés le asistiría en que su empleador firmara o no un contrato, pues en últimas la situación de un empleado dentro del establecimiento de comercio no va a cambiar por tal hecho, pues es aquel quien tiene las riendas de su establecimiento. 5.1.4. Y refiriéndose al cuarto elemento de la causal de inhabilidad, consistente en que los contratos se ejecuten en la misma municipalidad, dijo que si bien el contrato de suministro N° 245-10 se ejecutó en el municipio de Norcasia - Caldas, en demandado no intervino en él. 5.2. Que no hay una sola prueba en el proceso en la que se demuestre la intervención del señor Hugo Gómez como concejal municipal en la celebración de contratos en interés propio o de terceros, pues, por el contrario, en los mismos contratos se aprecia claramente que la señora

Nubia Herrera Díaz era quien fungía como propietaria de la tienda “La América” y quien celebró a nombre propio y como persona natural tales negocios y no el demandado; que la prueba testimonial obrante en el proceso no demuestra con plena seguridad que el demandado haciendo uso de su investidura como concejal municipal haya hablado por la señora Herrera Díaz con el fin de que se le adjudicara un contrato o que ésta bajo su consentimiento haya decidido actuar como interpuesta persona en la celebración del contrato; y que los indicios en que se sustenta la sentencia del Tribunal en realidad son meras sospechas infundadas. 5.3. Que el Tribunal incurre en un error de derecho suponer que la señora Nubia Herrera Díaz es propietaria aparente del establecimiento comercial “Tienda La América”, toda vez que en el proceso existe prueba documentalcertificado de cámara de comercioque demuestre lo contrario; y que para hablar de la simulación de un negocio jurídico debe haber una sentencia judicial del juez civil competente que así lo declare, lo que no se observa en este caso. 5.4. Que la prueba trasladada tenida en cuenta por el a quo es una prueba ilícita y por ende no tiene valor probatorio al no cumplir el requisito del artículo 189 del C.P.C. consistente en que en el proceso primitivo aquella haya sido practicada a petición de la parte contra quien se aduce, como quiera que el señor Hugo Gómez Zapata no era parte activa ni parte pasiva en el proceso laboral radicado con el número 17380-31-12-001-2012-0000200; que también se omitió lo dispuesto en artículo 189 de ese mismo estatuto, pues no obra en el expediente interrogatorio de parte al

demandado en el que se ratifique lo dicho en el proceso laboral; y que la falta de validez de esta prueba resta mérito a la prueba indiciaria construida a partir de ella, pues en forma alguna tal prueba trasladada “convalida” lo dicho en los testimonios rendidos en este proceso. 5.5. Que la “apreciación indiciaria” efectuada por el a quo desconoce: (i) que el hecho de que un establecimiento de comercio esté en un inmueble no significa que el dueño de la casa sea propietario también del primero; (ii) que en este caso, como ha quedado comprobado, la propietaria del establecimiento de comercio “Tienda La América” era la señora Nubia Herrera Díaz; (iii) que inferir que la compra del establecimiento de comercio que hizo la señora Luz Bania Londoño Puerta demuestra el interés del señor Hugo Gómez Zapata es vulnerar flagrantemente los derechos de aquella al trabajo, a la libertad de empresa y a ejercer actos de comercio, más aún si tales actos se ejercieron en el año 2013, es decir, tres años después de los hechos objeto del proceso; (iv) que no está acreditada ninguna simulación en las ventas que se hicieron del referido establecimiento de comercio; (v) que el demandado lo vendió mucho antes de ser electo concejal (año 2007); y (vi) que las actividades de costurería y venta de arepas que se dice efectuaba la señora Nubia Herrera Díaz también son actos de comercio. 5.6. Que las personas que rindieron testimonio no dan fe ni constancia que el demandado haya intervenido en su calidad de concejal en la celebración de contratos en interés propio o de terceros; y que aunque tales

declaraciones levantan suspicacias y contradicciones, el Tribunal fundamentó la prueba indiciaria en ellas, dejando de lado los testimonios aportados como prueba por el demandado -que demuestran que éste no está incurso en la causal de inhabilidad alegada-, lo que desconoce el principio de unidad de la prueba. 5.7. Que los documentos que militan en el expediente no fueron valorados debidamente, pues, de un lado, los contratos de suministro que aportó el demandante lo que demuestran es que fueron celebrados por la señora Nubia Herrera Díaz como persona natural que actúa por sí sola, y de otro, el contenido de las facturas de venta que se allegaron al plenario es indicativo del hecho de que quien las expidió desconocía el verdadero propietario del establecimiento de comercio, que no era otro que la mencionada señora. VI.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 6.1. La parte actora no intervino en esta etapa del proceso. 6.2. El apoderado judicial del demandado reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia (Fls. 9 a 15 del cuaderno de 2ª instancia). 6.3. El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa1, luego de referirse a los fundamentos de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación, se mostró partidario de revocar el fallo apelado, pues, a su juicio, de las pruebas que obran en el expediente no resulta evidente que el demandado hubiere incurrido en violación del régimen de

inhabilidades como causal de pérdida de investidura. En sustento de su solicitud afirmó: (i) Que no es procedente la valoración del testimonio que rindió el concejal Hugo Gómez Zapata en el proceso ordinario laboral de primera instancia identificado con el número 17380-3112-001-2012-00002-00 (demandante María Dora Ballesteros Villarraga y demandado Concypa S.A. y otros), pues siendo parte demandada en este proceso dicho concejal tal prueba se constituye en un interrogatorio de parte y entonces es aplicable el artículo 33 de la Constitución Política que dispone que “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo”2. (ii) Que al plenario fueron allegados los contratos C.P.S.I. 0152 del 10 de julio de 2010 (adicionado el 2 de noviembre de 2010), C.P.S.I. 153-10 del 20 de julio de 2010, C.P.S.I. 0164-10 del 22 de julio de 2010 (adicionado el 2 de noviembre de 2010), C.P.S.I. 245-10 del 3 de noviembre de 2010, C.P.S.I. 274-10 del 17 de diciembre de 2010, C.P.S.I. 0022-11 del 7 de 1 Delegado por el Procurador General de la Nación, mediante Resolución núm. 194 de 8 de junio de 2011, para intervenir ante la Sección Primera y la Sala Plena del Consejo de Estado. 2 En apoyo de esa tesis citó el Auto de 18 de agosto de 2012 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el que se indicó lo siguiente: “[...] .5.1.4 Tampoco se

ordenará el interrogatorio de parte del H. Senador Eduardo Carlos Merlano Morales, pues como el precedente jurisprudencial de esta Corporación lo ha sostenido, su práctica resulta improcedente, pues la solicitud de pérdida de investidura, sin tener un carácter penal o disciplinario ordinario, si envuelve una característica punitiva a la cual por tanto le es aplicable el artículo 33 de la Constitución, según el cual "Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo (…) [...]” (Auto por medio del cual se abre a pruebas y fija fecha para audiencia pública, proferido en el proceso con radicado No. 110010315000201200900-00, 2012-00899 y 2012-00960 (acumulados), Actor: Eduardo Carmelo Padilla Hernández y otros, Accionado: Eduardo Carlos Merlano Morales, Pérdida de investidura). enero de 2011, y C.P.S.1. 004-11 del 11 de abril de 2011, todos ellos sus