CE - 17001-23-33-000-2015-00214-01(1146-17)-2022

PENSION DE SOBREVIVIENTE – Cónyuge supérstite / PENSION DE SOBREVIVIENTE – Requisitos / CONVIVENCIA – 5 años continuos con anterioridad a la muerte del causante / CONVIVENCIA Y SOCORRO MUTUO – Probado / PENSION DE SOBREVIVINTE – Reconocimiento “[…] La Ley 100 de 1993 exige: i) Si a la fecha de fallecimiento del causante, el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no procrearon hijos con el causante, será temporal la pensión, es decir, se le concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión; y, ii) En caso de muerte del pensionado, se requiere que el cónyuge o compañera o compañero permanente, acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. […] la Sala advierte que no hay duda probatoria sobre la ayuda y socorro mutuo, entre la demandante y el señor (…) (q.e.p.d.), con vocación de estabilidad y permanencia, la cual se mantuvo hasta el momento en que ocurrió el fallecimiento, así como el vínculo afectivo, el amor, la solidaridad y la dependencia económica con el causante, y, en consecuencia, esta Subsección considera que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión negada en sede administrativa, en los términos en que así lo declaró la sentencia de primera instancia. […]”

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00214-01(1146-17)

Actor: LUZ DARY CARDONA DE GUTIÉRREZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUSTITUCIÓN

PENSIONAL SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el primero (1°) de febrero de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Luz Dary Cardona de Gutiérrez, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones 000731 del 14 de mayo de 2013 y 001418 del 30 de julio de 2013

emanadas de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, a través de las cuales negó el derecho a la sustitución pensional que en vida percibía el señor Efraín Bayona Galindo, y resolvió el recurso de reposición, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la entidad demandada a proferir un nuevo acto administrativo por medio del cual le reconozca y pague la sustitución de la pensión de sobrevivientes del señor Efraín Bayona Galindo (q.e.p.d.), en su condición de cónyuge, a partir del 11 de noviembre de 2002. De la misma forma, solicitó el reconocimiento de los intereses moratorios sobre cada una de las mesadas adeudadas a la tasa máxima que rija para la fecha en que se dé cumplimiento a la sentencia, conforme a las previsiones del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en caso no proceder lo anterior, solicitó, indexar los valores adeudados a la demandante desde el 11 de noviembre de 2002, fecha a partir de la cual se causó el derecho a la prestación. También, solicitó el cumplimiento de la sentencia conforme a lo dispuesto por el artículo 176 del CPACA y los ajustes contemplados en el 178 ibidem. 1.1. Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 5 – 14): 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento:

(…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. El Ministerio de Protección Social, Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, mediante la Resolución 02478 del 17 de octubre de 1974, le reconoció a Efraín Bayona Galindo, la pensión de jubilación. El señor Efraín Bayona Galindo, falleció el 11 de noviembre de 2002. Con ocasión de lo anterior, la demandante presentó solicitud de sustitución pensional, en su calidad de cónyuge ante CAPRECOM, el 3 de diciembre de 2012. A través de la Resolución 00731 del 14 de mayo de 2013, CAPRECOM negó la pensión de sobrevivientes a la demandante, argumentando que no había podido establecer la convivencia. En contra de esta decisión, interpuso recurso de reposición, el que fue decidido mediante la Resolución 001418 del 30 de julio de

2013, confirmando en todas sus partes el acto recurrido. Refirió que el señor Efraín Bayona Galindo y Luz Dary Cardona de Gutiérrez, contrajeron matrimonio por el rito católico el 30 de junio de 1986, viviendo de manera permanente e ininterrumpida hasta el 11 de noviembre de 2002, brindándose apoyo mutuo hasta el día en que ocurrió el deceso. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 6, 48 y 53 de la Constitución Nacional y 47 de la Ley 100 de 1993.

2. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante apoderada judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 119 a 124 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos fácticos y legales.

Consideró que no es posible otorgar a la demandante la sustitución pensional por cuanto no aportó suficientes pruebas documentales que demuestren la convivencia marital en calidad de cónyuge, no obra evidencia que lleve a CAPRECOM a tomar una decisión de fondo en favor de la demandante. Reiteró que la demandante no acreditó la convivencia con el causante, por lo que CAPRECOM consideró que no se demostró el vínculo que la unía con el señor Efraín Bayona Galindo, durante por lo menos los últimos 5 años de vida, con anterioridad al fallecimiento que se produjo el 11 de noviembre de 2002. Señaló que,

para acceder al derecho a la sustitución pensional, es necesario que se demuestre permanencia y estabilidad en el periodo último de vida del pensionado fallecido. Alegó la buena fe por parte de la entidad en todas las actuaciones, en cuanto no se logró establecer la convivencia con el causante, previo al deceso, motivo por el cual negó la solicitud de la demandante, no arbitrariamente. Propuso la excepción de prescripción.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, a través de la sentencia proferida el primero (1°) de febrero de dos mil diecisiete (2017), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y a título de restablecimiento del derecho condenó a la UGPP a reconocer y pagar la sustitución pensional a la demandante, en calidad de cónyuge supérstite del señor Efraín Bayona Galindo, a partir del 3 de diciembre de 2009, y condenó en costas a la parte accionada.

Señaló que conforme a lo establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se debe acreditar la convivencia con el pensionado al momento de la muerte, y que la misma se efectúo por no menos de 5 años continuos anteriores al deceso del causante. Revisadas las pruebas aportadas al expediente, el a quo encontró probado que la demandante contrajo matrimonio con el causante, conviviendo juntos bajo el mismo techo en los primeros años de matrimonio, pero se vieron obligados a vivir en casas separadas; sin embargo, nunca dejaron de tener una relación de esposos en el

sentido de que se acompañaban, compartían sus días juntos, se ayudaban económicamente, y la demandante era quien lo acompañaba a las citas médicas. Señaló que, conforme a los testimonios rendidos, informan los testigos que después de varios años de convivencia en el mismo techo, decidieron vivir en casas separadas; sin embargo, siempre conservaron su matrimonio en cuanto a cuidado, manutención, compañía y auxilio. Además, encontró demostrado que no se perdió la vocación de la vida en común, en cuanto se mantuvo el auxilio mutuo y la comunidad de vida, el apoyo económico y el acompañamiento espiritual, característicos de la vida en pareja. Por lo anterior, encontró probados los elementos que permiten concluir que, pese a que la demandante y el causante no vivían bajo el mismo techo, mantenía una relación de pareja estable, la cual se encuentra basada en el apoyo sentimental, el cuidado y apoyo económico, que le permiten acreditar la convivencia necesaria para acceder a la sustitución de la pensión. Con fundamento en lo anterior, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, ordenó el reconocimiento de la sustitución pensional en favor de la demandante, en su condición de cónyuge supérstite, y estableció que las mesadas pensionales anteriores al 3 de diciembre de 2009, se encuentran prescritas, teniendo en cuenta que la reclamación fue realizada hasta el 3 de diciembre de 2012, y el derecho nació el 11 de noviembre de 2002, fecha en que ocurrió el deceso. Finalmente condenó a la entidad demandada en costas y agencias en derecho,

conforme a lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

4. Recurso de apelación El apoderado judicial de la entidad demandada formuló recurso de apelación en contra de la sentencia referida (ff. 172 – 176), en la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia, y se niegan las pretensiones de la demanda.

Alegó que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, por no reunir los requisitos legales para acceder a ella, por lo que la UGPP no tiene la obligación de reconocerle la mencionada prestación. Señaló que, de las pruebas testimoniales recaudadas en el proceso, no pueden ser tenidas en cuenta, por cuanto los declarantes pertenecen al mismo núcleo familiar, por lo que son testigos que no ostentan un grado absoluto de credibilidad para el momento en que se dicta sentencia. Sostuvo que las declaraciones no dan la certeza de la efectiva convivencia, como tampoco de haber tenido una relación de techo, lecho y mesa, toda vez que vivían en su respectiva casa, por lo que no existía relación de ayuda y acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y socorro. Tampoco se demostró la dependencia económica de la demandante respecto del causante, simplemente se encontraban como pareja en ayuda mutua durante los supuestos viajes que realizaban. De igual forma, solicitó se revoque la condena en costas, en razón a que la entidad no ha obrado en forma temeraria y su actuación ha sido de buena fe.

5. Alegatos de conclusión En escrito visible a folios 218 a 221 del expediente, la UGPP presentó alegatos de

conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, al considerar que, la demandante no compartía el mismo techo con el causante, requisito indispensable para acceder a la sustitución pensional. Solicitó de igual forma, que se le absuelva de la condena en costas y agencias en derecho, en cuanto a lo largo del proceso, no se estableció que la demandante haya incurrido en un gasto innecesario, ni actuó de mala fe o temeridad La parte demandante y el agente del Ministerio Público, vencido el término de traslado concedido mediante auto del 30 de noviembre de 2017 (f. 212), se abstuvieron de realizar pronunciamiento alguno, en el curso de la segunda instancia.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

2.2. Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la entidad demandada en el recurso de apelación, la controversia gira en torno a determinar si la señora Luz Dary Cardona de Gutiérrez, en su condición de cónyuge supérstite del señor Efraín Bayona Galindo (q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión de jubilación. Así las cosas, se revisará la legalidad de las Resoluciones 000731 del 14 de mayo de 2014 y 001418 del 30 de junio de 2013 expedidas por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, CAPRECOM, por medio de las cuales se negó el derecho a percibir la sustitución pensional a la demandante. El Tribunal Administrativo de Caldas, a través de la sentencia proferida el 1 de febrero de dos mil diecisiete (2017), accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a la demandante, en su condición de cónyuge supérstite del causante. 2.3. Análisis de la Sala Dentro de nuestro ordenamiento legal, el régimen de sustitución pensional tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento. Es decir, atiende la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona,

sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes; en las que ha destacado que su creación tiene por objeto principal proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte del pensionado, de quien dependía el sustento familiar. Dijo la Corte, en la sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”. En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 19683, así como el 80 y 92 del Decreto 1848 de 19694 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos: i) cuando fallece el empleado público en goce de la pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento.

Luego, se expidió la Ley 33 de 19735, que en el artículo 1, dispuso que, para acceder a la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador el sector público, debía estar pensional o al momento del deceso, tener derecho a la pensión de jubilación, invalidez o vejez. Posteriormente, la Ley 12 de 19756 solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que, si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: “Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas.” (Resaltado fuera de texto) El artículo 3 de la Ley 71 de 19887 extendió las previsiones de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, sobre sustitución pensional en forma vitalicia al conyugue supérstite, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres, o a los hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado fallecido. 3 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional

de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 4 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 5 “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.” 6 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” 7 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones.” Por su parte, los artículos 5 y siguientes del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, estableció la procedencia de la sustitución del derecho pensional, los beneficiarios, la cuantía, el porcentaje correspondiente de acuerdo con el orden sucesoral, y la forma de probar la calidad bajo la cual se acude, en los siguientes términos: “Artículo 5º Sustitución pensional. Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a). Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; b). Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Artículo 6º Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional: 1o. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente {y a falta de éste}, al compañero o a la compañera permanente del causante. {Se entiende que falta el cónyuge: a). Por muerte real o presunta; b). Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c). Por divorcio del matrimonio civil.}8

2o. A los hijos menores de 18 años, inválidos o cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. 3o. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales y adoptantes del causante que dependan económicamente de éste. (…). Artículo 8º Distribución entre beneficiarios de la sustitución pensional. La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1o. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 2o. A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante. (…) Parágrafo. Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás, en forma proporcional.” 8 Apartes entre corchetes, declarados vigentes por el Consejo de Estado, mediante Auto del 30 de marzo de 1995 y Sentencia del 10 de octubre de 1996, Expediente No. 11223, Magistrado Ponente, Dra. Dolly Pedraza de Arenas. (…) Artículo 14. Prueba del estado civil y parentesco. El estado civil y parentesco del beneficiario de la sustitución pensional, se comprobará con los respectivos registros notariales o en su defecto con las partidas eclesiásticas

y demás pruebas supletorias.” Lo anterior guarda relación con lo dispuesto en el artículo 7 ibidem, que establece las causales por las que la cónyuge supérstite pierde el derecho a la sustitución pensional, a saber: i) cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos; y, ii) cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, lo cual se debe demostrar con prueba sumaria. De igual forma, dispuso que en caso de que el causante tuviera hijos menores de edad, estos concurrirían en un 50% con la cónyuge o con la compañera permanente, en las proporciones consagradas en el artículo 8 ibidem. Luego, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reguló el derecho a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las

siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> b) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Por su parte, el artículo 47 ibidem, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece los beneficiarios del derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta el siguiente orden: “Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo

haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente serán la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la

cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (…).” Ahora bien, de la normatividad transcrita, se observa que, para acceder a la pensión de sobrevivientes, la Ley 100 de 1993 exige: i) Si a la fecha de fallecimiento del causante, el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no procrearon hijos con el causante, será temporal la pensión, es decir, se le concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión; y, ii) En caso de muerte del pensionado, se requiere que el cónyuge o compañera o compañero permanente, acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 24 de febrero de 20159, estableció que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes dependerá de los hechos que se acrediten para acceder a la prestación, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin. Por lo anterior, le corresponde al juez valorar el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común para el momento del deceso, así como la dependencia económica de los posibles beneficiarios para acceder al reconocimiento10. Ahora bien, también la Corte Constitucional se refirió a la exigencia de los 5 años

de convivencia, mediante sentencia C – 1094 de 200311, la cual tiene como fin primordial, evitar que, con base en vínculos y convivencia adquiridos de último momento, que no tengan el carácter de permanencia, nazca el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. Y respecto al requisito de los 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación12, señaló que “(…) el legislador lo previó como mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretende solo buscar provecho económico (…).” Para tales efectos, se debe demostrarse la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tenga en cuenta aquellas relacionales causales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante. Así las cosas, se debe valorar cada circunstancia en concreto, esto, es, el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que son los que legitiman el derecho reclamado. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia13 al analizar el factor de la convivencia, señaló: “(…) la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros (…).” En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional14, siempre 9 Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, dentro

del expediente No. 0548-09, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 10 Consultar entre otras decisiones, la sentencia de 12 de junio de 2014, exp. 2336-13. En esa oportunidad la Sala examinó el caso de una compañera permanente que convivió con el causante durante un lapso no inferior a 38 años debidamente acreditados, a quien le fue negado el reconocimiento de la sustitución pensional en tanto el pensionado mantenía vigente una unión conyugal. En iguales circunstancias, se profirieron las sentencias del 1° de diciembre de 2016, exp. 0399-16; del 3 de mayo de 2018, exp. 1901-17; 20 de septiembre de 2018, exp. 3617-15; C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Sentencia del 19 de noviembre de 2003. Referencia: expediente D-4659. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de noviembre de 2017, número interno: 0286-2015. 13 Sentencia 31921, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, 22 de julio de 2008. 14 Ver entre otras, sentencia T-245 de 2017, expediente: T-5.978.302; T-197 de 2010 y T-324 de 2014. que exista una causa