CE-17001-23-33-000-2015-00515-03(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / ACTIVACIÓN EN EL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES / TRATAMIENTO MÉDICO INTEGRAL / ENTREGA DE MEDICAMENTOS El Tribunal Administrativo de Caldas resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, toda vez que no acreditó que el accionante actualmente se encuentre activo en el sistema de salud de las Fuerzas Militares, ni que se le esté brindando sin interrupciones y de manera continua el tratamiento médico requerido para su patología psiquiátrica, persistiendo la vulneración de los derechos fundamentales protegidos con la decisión de amparo. Es pertinente anotar que se venían prestado algunos de los servicios requeridos, con ocasión a una sanción por desacato que se interpuso con anterioridad a la directora del Establecimiento de Sanidad Militar de Manizales, momento en el cual se pudo verificar que el estado de afiliación del joven era activo. No obstante, atendiendo a la presunción de veracidad de la que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, se tiene que esa situación cambió y que el tratamiento prescrito fue interrumpido sin justificación, poniendo en riesgo la salud e integridad del paciente al que se le amparó el cubrimiento integral de su patología. (…) La Sala concluye que se logró establecer la negligencia de quien funge como director de Sanidad del Ejército Nacional o el elemento subjetivo, puesto que se demostró que en el

recae la obligación de cumplir la orden de tutela y sin embargo guardó silencio en el trámite de esta actuación, por lo que no existe prueba en el plenario que desvirtué las afirmaciones hechas por la accionante. Así las cosas, se confirmará la sanción de multa que se le impuso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00515-03(AC)A

Actor: GLORIA PIEDAD HINCAPIÉ MEDINA COMO AGENTE OFICIOSA DE

SERGIO ARANGO HINCAPIÉ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de dos salarios mínimos mensuales vigentes impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero por parte del Tribunal Administrativo de Caldas mediante providencia del 9 de mayo de 2018.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 6 de abril de 2018, la señora Gloria Piedad Hincapié Medina presentó incidente de desacato contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, ante el incumplimiento del fallo de tutela del 24 de septiembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas que amparó los

derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su hijo Sergio Arango Hincapié. Señala que su salud mental se ha seguido deteriorando hasta el punto que ha tenido que ser internado en múltiples oportunidades en la clínica San Juan de Dios. Finalizando el mes de marzo de 2018 acudió al Batallón Ayacucho para reclamar los medicamentos que tiene pendientes y para solicitar las citas correspondientes con los especialistas que deben atenderlo; pero, se le indicó que su hijo se encuentra inactivo en el sistema de salud de las Fuerzas Militares y que no existe convenio con la clínica San Juan de Dios para continuar con su tratamiento. 1.1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo Caldas, doctor Jairo Ángel Gómez Peña mediante auto del 10 de abril de 20181, previo a resolver sobre la apertura del incidente de desacato, requirió al comandante del Ejército Nacional y al director de Sanidad del Ejército Nacional para que en el término improrrogable de dos días informaran al despacho sobre las actuaciones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela proferido el 24 de septiembre de 2015. Las autoridades requeridas guardaron silencio frente a dicho requerimiento. Sin embargo, por medio de memorial el 19 de abril de 20182 el director general de Sanidad Militar, vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, afirmó que la persona encargada de dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo y a quien se debe seguir requiriendo en adelante es el brigadier general Germán López Guerrero en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional. 1 Folio 21. 2 Folio 29 1.1.1. Teniendo en cuenta que no se acreditó el cumplimiento de la providencia, el

magistrado resolvió mediante auto del 24 de abril de 20183, abrir el incidente de desacato en contra del brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional y le corrió traslado del escrito del incidente por el término de dos días para que presentara las explicaciones pertinentes y solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer en el proceso. En esta oportunidad nuevamente el funcionario incidentado guardó silencio. 1.1.2. El 3 de mayo de 2018, la auxiliar judicial I del Tribunal Administrativo de Caldas, Luz Ángela Henao Buitrago, dejó constancia de que en esa fecha se comunicó vía telefónica con la accionante para corroborar si a Sergio Arango Hincapié ya le habían activado nuevamente en el sistema de salud de las Fuerzas Militares, entregado los medicamentos pendientes y autorizado las valoraciones médicas ordenadas, o si pesista la vulneración de los derechos fundamentales amparados a través del fallo de tutela. Como respuesta a lo anterior la señora Hincapié Medina comentó que no le han suministrado los medicamentos puesto que aún no aparece activo en el sistema ni se han llevado a cabo las valoraciones médicas, por lo que continúa, a su juicio, el incumplimiento a la orden judicial. 1.2. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 9 de mayo de 20184, el Tribunal Administrativo de Caldas, sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero con multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato a la sentencia del 24 de septiembre de 2015.

En primer lugar, manifestó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha suministrado los medicamentos ni ha realizado la activación del accionante en el sistema de salud de las Fuerzas Militares, tal y como fue ordenado en el fallo de tutela. 3 Folios 32 y 33. 4 Folios 39 al 42. En segundo lugar, al no existir una explicación razonable por parte de esa dirección para el incumplimiento de la orden judicial impartida que permita arribar a una conclusión diferente a la del desacato injustificado de la orden, recordó que precisamente en el trámite incidental se impone una sanción por no haberse cumplido el fallo, teniendo como finalidad que se logre la protección efectiva de los derechos fundamentales del incidentante. En ese orden, dicha dirección de sanidad al no ofrecer una respuesta clara y debidamente fundamentada al requerimiento efectuado, no solo hizo más gravosa la situación del accionante, sino que además, no le deja otra alternativa al juez constitucional que imponer una sanción. No proceder de esta manera sería sentar un precedente nocivo respecto de la seriedad que le han de merecer a todas y cada una de las autoridades que encarnan al Estado, el cumplimiento puntual de obligaciones establecidas por vía de sentencia de tutela y dejar desguarnecida una posibilidad otorgada por la ley.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su

vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Caldas. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplir dicha orden. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato, debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue

el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)5. En caso de verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 6ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 5 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 6 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012.

31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden; verificar si la sentencia que se dice desacatada, fue notificada

efectivamente a su destinatario; verificado lo anterior, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los 3 días siguientes, si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución, sin que proceda recurso alguno. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que

esta Corporación acogió de la siguiente manera7: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir. 2.3. El caso concreto El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia del 24 de septiembre de 2015, decidió la acción de tutela que interpuso el accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, a causa de que 7 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 2500023-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social,

y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. dicha entidad estaba negando la prestación del servicio médico integral que requería la patología del joven Sergio Arango Hincapié. La orden fue del siguiente tenor literal: PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Sergio Arango Hincapié.

SEGUNDO: ordenar al Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar, que dentro de los (sic) cuarenta y ocho 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, vincule al sistema de salud al Joven Sergio Arango hincapié, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.053.837.643 de Manizales, para garantizar la prestación de los servicios médicos.

Así mismo, dar continuidad íntegra en la prestación de los servicios de salud que requiera para sus padecimientos mentales, incluyendo los medicamentos que sean necesarios para su tratamiento y recuperación.

TERCERO: advertir a la entidad accionada para que en adelante se abstenga de incurrir en la conducta que dio origen a la presente acción según lo establecido en el artículo 24 del decreto 2591 de 1991 y que inicie las investigaciones disciplinarias que sean procedentes.

Como anteriormente se indicó, el marco de acción del juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma considerada, así que visto en su integridad el expediente de desacato, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de

consulta, debe confirmarse. Se observa que la orden del 24 de septiembre de 2017, fue dirigida a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que a través de los Establecimientos de Sanidad Militar y los diferentes entes asistenciales descentralizados fuera concretada. El Tribunal abrió el incidente en contra del brigadier general Germán López Guerrero, quien al momento de proferirse la decisión ostentaba el cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional. En el expediente se advierte que el brigadier general, fue vinculado al proceso y notificado de las actuaciones que se surtían en este, circunstancia que le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción. Así las cosas, se individualizó en debida forma al funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia. El Tribunal Administrativo de Caldas resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, toda vez que no acreditó que el accionante actualmente se encuentre activo en el sistema de salud de las Fuerzas Militares, ni que se le este brindando sin interrupciones y de manera continua el tratamiento médico requerido para su patología psiquiátrica, persistiendo la vulneración de los derechos fundamentales protegidos con la decisión de amparo. Es pertinente anotar que se venían prestado algunos de los servicios requeridos, con ocasión a una sanción por desacato que se interpuso con anterioridad a la directora del Establecimiento de Sanidad Militar de Manizales, momento en el cual se pudo verificar que el estado de afiliación del joven era activo. No obstante,

atendiendo a la presunción de veracidad de la que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, se tiene que esa situación cambió y que el tratamiento prescrito fue interrumpido sin justificación, poniendo en riesgo la salud e integridad del paciente al que se le amparó el cubrimiento integral de su patología. Se tiene entonces que la conducta omisiva desplegada por el brigadier general al no contestar los múltiples requerimientos que le hiciera el Tribunal y al desactivar la afiliación del señor Arango Hincapié al sistema de salud de las Fuerzas Militares, suspendiendo en consecuencia la continuidad del tratamiento amparado, sí evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto su sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que la incidentante alegó y se resalta que son necesarios y urgentes para el control y seguimiento de la enfermedad que padece su hijo. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, puesto que es imposible que sin estar afiliado el joven Arango Hincapié al sistema de salud, el Establecimiento de Sanidad Militar de Manizales pueda prestarle la atención debida, razón suficiente para que haya lugar a la imposición de una sanción.

3. Conclusión La Sala concluye que se logró establecer la negligencia de quien funge como

director de Sanidad del Ejército Nacional o el elemento subjetivo, puesto que se demostró que en el recae la obligación de cumplir la orden de tutela y sin embargo guardó silencio en el trámite de esta actuación, por lo que no existe prueba en el plenario que desvirtué las afirmaciones hechas por la accionante. Así las cosas, se confirmará la sanción de multa que se le impuso. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Resuelve Se CONFIRMA la providencia del 9 de mayo de 2018, proferida el Tribunal Administrativo de Caldas mediante la cual se sancionó con multa de dos salarios mínimos mensuales vigentes al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, de acuerdo con las consideraciones que anteceden. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, Notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS