CE-17001-23-33-000-2015-00515-04(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma Sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA

[L]a Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de consulta, debe confirmarse. (…) La Sala concluye que se logró establecer la negligencia de quien funge como director de Sanidad del Ejército Nacional o el elemento subjetivo, puesto que se demostró que en el recae la obligación de cumplir la orden de tutela y sin embargo guardó silencio en el trámite de esta actuación, por lo que no existe prueba en el plenario que desvirtué las afirmaciones hechas por la accionante. Así las cosas, se confirmará la sanción de multa que se le impuso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00515-04(AC)A

Actor: GLORIA PIEDAD HINCAPIÉ MEDINA COMO AGENTE OFICIOSA DE

SERGIO ARANGO HINCAPIÉ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de un salario mínimo mensual legal vigente impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño por parte del Tribunal Administrativo de Caldas, mediante providencia del 5 de marzo de 2019.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 1° de febrero de 2019, la señora Gloria Piedad Hincapié Medina, por intermedio de apoderada, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, ante el incumplimiento del fallo de tutela del 24 de septiembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su hijo Sergio Arango Hincapié. Señala que la salud mental del joven se ha seguido deteriorando hasta el punto que ha tenido que ser internado en múltiples oportunidades en la clínica San Juan de Dios.

En la actualidad se encuentra pendiente la valoración por la especialidad de psiquiatría y que autoricen y entreguen los medicamentos que fueron recetados por el médico tratante. Asevera que dichos procedimientos no han podido efectuarse toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no cuenta con convenios vigentes con la IPS en Manizales, situación que interrumpe el tratamiento perjudicando su efectividad. 1.1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo Caldas, doctor Jairo Ángel Gómez Peña mediante auto del 6 de febrero de 20191, previo a resolver sobre la apertura del incidente de desacato, puso en conocimiento del brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, el escrito presentado por la accionante para que en el término improrrogable de dos días informara al despacho sobre las actuaciones

adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela proferido el 24 de septiembre de 2015. Dicha providencia fue notificada a los correos electrónicos juridicadisan@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co y notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co según consta en el comprobante de envío obrante a folio 17 del expediente. No obstante, el director de Sanidad del Ejército Nacional, guardó silencio. 1.1.1. Teniendo en cuenta que no se acreditó el cumplimiento de la providencia, el magistrado resolvió mediante auto del 13 de febrero de 20192, abrir el incidente de desacato en contra del brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional y le corrió traslado del escrito del incidente por el término de dos días para que presentara las explicaciones pertinentes y solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer en el proceso. En esta oportunidad nuevamente el funcionario incidentado guardó silencio. 1 Folio 16. 2 Folios 20 y 21. 1.2. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 5 de marzo de 20193, el Tribunal Administrativo de Caldas, sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, por desacato a la sentencia del 24 de septiembre de 2015. En primer lugar, indicó que al no advertir en el material probatorio una explicación por parte del director de Sanidad del Ejército Nacional que permita arribar a una conclusión diferente a la del incumplimiento injustificado de la orden de tutela,

debe imponerse la sanción por desacato. En segundo lugar, recordó que el no ofrecer una explicación de las la razones por las cuales no se ha producido el cumplimiento íntegro del fallo de tutela que ordenó la vinculación al sistema de salud a Sergio Arango Hincapie para garantizarle la prestación de los servicios médicos, así como la continuidad en la prestación de los servicios de salud que requiere para sus padecimientos mentales, incluyendo los medicamentos que sean necesarios para su tratamiento y recuperación, no solo hace más gravosa la situación de la accionante, sino que, además, no le deja otra alternativa al juez de tutela que proceder a imponer la sanción correspondiente. En tercer lugar, sostuvo que no obrar de esa manera equivaldría a sentar un precedente nocivo respecto de la seriedad que le ha de merecer a todas las autoridades que encarnan el Estado, «el cumplimiento puntual de obligaciones establecidas por vía de sentencia de tutela y dejar desguarnecida una posibilidad otorgada por la Ley de que los Jueces de la República, ante tal actitud casi desafiante de la autoridad obligada, hagan fructífero el empeño de hacer respetar sus decisiones adoptadas en calidad de jueces constitucionales y, en tal calidad, garantes de los derechos fundamentales de los ciudadanos que ante ellos acuden».

2. Consideraciones 2.1. Competencia 3 Folios 25 al 28.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su

vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Caldas. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto4. El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez

constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren 4 Corte Constitucional, auto A-136A de 2002. factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario. En caso del que el operador judicial evidencie el incumplimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. Entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento5. El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 6ha señalado:

30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la 5 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018. 6 Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad

material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela7. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes, si deja en firme o no la sanción, sin que proceda recurso alguno contra dicha decisión. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica

verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. 7 Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera8: i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, v) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, vi) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad

subjetiva). A su vez, como la finalidad del desacato es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte Constitucional ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, siempre y cuando estén ajustadas a la parte resolutiva de la sentencia de amparo. 2.3. El caso concreto El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia del 24 de septiembre de 2015, decidió la acción de tutela que interpuso el accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, a causa de que dicha entidad estaba negando la prestación del servicio médico integral que requería la patología del joven Sergio Arango Hincapié. La orden fue del siguiente tenor literal: PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Sergio Arango Hincapié.

SEGUNDO: Ordenar al Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar, que dentro de los (sic) cuarenta y ocho 48 horas siguientes a la 8 Sección Segunda – Subsección «A», C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, expediente 25000-23-15-000-2011-01739-01, y consulta de desacato del 3 de febrero de 2010 radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01. notificación del presente fallo, vincule al sistema de salud al Joven

Sergio Arango hincapié, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.053.837.643 de Manizales, para garantizar la prestación de los servicios médicos. Así mismo, dar continuidad íntegra en la prestación de los servicios de salud que requiera para sus padecimientos mentales, incluyendo los medicamentos que sean necesarios para su tratamiento y recuperación.

TERCERO: Advertir a la entidad accionada para que en adelante se abstenga de incurrir en la conducta que dio origen a la presente acción según lo establecido en el artículo 24 del decreto 2591 de 1991 y que inicie las investigaciones disciplinarias que sean procedentes.

Dicha decisión fue impugnada, y esta Subsección mediante sentencia del 26 de noviembre de 2015, resolvió declarar inoponible la providencia de primera instancia a la Dirección General de Sanidad Militar de las Fuerzas Armadas, y se estuvo a lo resuelto. Como anteriormente se indicó, el marco de acción del juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma considerada, así que visto en su integridad el expediente de desacato, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de consulta, debe confirmarse. Se observa que la orden del 24 de septiembre de 2015, fue dirigida a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que a través de los Establecimientos de Sanidad Militar y los diferentes entes asistenciales descentralizados fuera concretada. El Tribunal Administrativo de Caldas, en aras de identificar e individualizar en debida forma al funcionario obligado al interior de la entidad, corrió traslado de la solicitud de desacato a su director y le requirió que acreditara

el cumplimiento de la sentencia. En vista de que no se allegó pronunciamiento alguno aclarando las circunstancias particulares que rodearon el caso, se tuvo al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño como incidentado. En el expediente se advierte que el brigadier general, fue vinculado al proceso y notificado de las actuaciones que se surtían en este, circunstancia que le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción; sin embargo, no lo hizo. Así las cosas, se individualizó en debida forma al funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia. El Tribunal Administrativo de Caldas resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, toda vez que no acreditó que al accionante se le esté brindando sin interrupciones y de manera continua el tratamiento médico requerido para su patología psiquiátrica, persistiendo la vulneración de los derechos fundamentales protegidos con la decisión de amparo. Es pertinente anotar que se venían prestando algunos de los servicios requeridos, con ocasión a una sanción por desacato que se interpuso con anterioridad a la directora del Establecimiento de Sanidad Militar de Manizales9, momento en el cual se pudo verificar que el estado de afiliación del joven era activo. No obstante, atendiendo a la presunción de veracidad de la que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, se tiene que esa situación cambió y que el tratamiento prescrito fue interrumpido sin justificación, poniendo en riesgo la salud e integridad del paciente al que se le amparó el cubrimiento integral de su patología.

Se tiene entonces que la conducta omisiva desplegada por el brigadier general al no contestar los múltiples requerimientos que le hiciera el Tribunal y al suspender la continuidad del tratamiento amparado, sí evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que la incidentante alegó que, se resalta, son necesarios y urgentes para el control y seguimiento de la enfermedad que padece su hijo. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, razón suficiente para que haya lugar a la imposición de una sanción.

3. Conclusión La Sala concluye que se logró establecer la negligencia de quien funge como director de Sanidad del Ejército Nacional o el elemento subjetivo, puesto que se 9 Providencia del 14 de septiembre de 2017, proferida en el expediente 17001-23-33-000-201500515-02. demostró que en el recae la obligación de cumplir la orden de tutela y sin embargo guardó silencio en el trámite de esta actuación, por lo que no existe prueba en el plenario que desvirtué las afirmaciones hechas por la accionante. Así las cosas, se confirmará la sanción de multa que se le impuso.

En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo

de Estado, Resuelve Primero: se CONFIRMA la providencia del 5 de marzo de 2019, proferida el Tribunal Administrativo de Caldas mediante la cual se sancionó con multa de un salario mínimo mensual legal vigente al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, de acuerdo con las consideraciones que anteceden.

Segundo: se REMITE el expediente incidental al Tribunal Administrativo de Caldas.

La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, Notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS