CE-17001-23-33-000-2015-00751-01(4755-17)-2020

SUSTITUCIÓN PENSIÓN POST MORTEM DE LA PENSIÓN GRACIAReconocimiento / PRINCIPIOS DE FAVORABILIDAD, EQUIDAD Y PROPORCIONALIDADAplicación Sobre la sustitución de la pensión gracia de los docentes que fallecen previamente a cumplir los requisitos de los artículos 1 y 4 de la Ley 114 de 1913, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que por tratarse de una pensión con carácter especial se debe dar aplicación a las normas que contemplan dicha prestación; sin embargo, frente al vacío de la ley y ante las circunstancias especiales y particulares, como el fallecimiento del docente antes de cumplir los 20 años de labores, debía acudirse a la aplicación de los principios de favorabilidad, equidad y proporcionalidad, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972. En efecto, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem pero solo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para sus beneficiarios el derecho a una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal de cinco años que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973. Con las pruebas aportadas al plenario se acreditó que el señor José Alonso

Osorio Franco al momento de su muerte solo computaba 16 años de servicio. Es decir, que el causante no laboró durante 18 años, por lo cual, el tiempo efectivamente prestado no es suficiente para el reconocimiento y sustitución del beneficio pensional al amparo del Decreto 224 de 1972. NOTA DE RELATORÍA : Sobre la procedencia de la sustitución de la pensión gracia; ver; C de E, Sentencia del 28 de enero de 2010, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, rad 1026-07.

FUENTE FORMAL : LEY 114 DE 1913 / LEY 116 DE 1928/ LEY 37 DE 1933 / DECRETO 224 DE 1972

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00751-01(4755-17)

Actor: MARÍA STELLA RAMÍREZ SALAZAR

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

ESPECIAL - U.G.P.P.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Temas: Reconocimiento y sustitución pensión post mortem SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora María Stella Ramírez Salazar, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 31645 del 28 de junio de 2007, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE En Liquidación, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia post mortem al señor José Alonso Osorio Franco y la sustitución de esta a

la señora María Stella Ramírez Salazar. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) condenar a la demandada a reconocer la pensión gracia post mortem al señor José Alonso Osorio Franco, desde el momento de su fallecimiento, el 11 de octubre de 1986; (ii) Condenar a la U.G.P.P. a reconocer la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor José Alonso Osorio Franco; (iii) condenar a la demandada a pagar retroactivamente las mesadas dejadas de

percibir desde que se causaron hasta la fecha en que se haga efectivo el pago; (iv) ordenar la indexación de las sumas que resulten de la condena; (v) ordenar el reconocimiento y pago de los intereses moratorios; y (vi) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) Los señores José Alonso Osorio Franco y María Stella Ramírez Salazar contrajeron matrimonio el 29 de noviembre de 1961 y procrearon 4 hijos. ii) El señor José Alonso Osorio Franco laboró al servicio del magisterio en plaza nacionalizada desde el 15 de marzo de 1961 hasta el 28 de abril de 1986. iii) El señor Osorio Franco falleció el 11 de octubre de 1986, a la edad de 47 años. iv) La señora María Stella Ramírez Salazar, en calidad de cónyuge sobreviviente, solicitó a Cajanal el reconocimiento de la pensión gracia post mortem para su difunto esposo y la consecuente pensión de sobrevivientes para ella. v) La entidad, mediante el acto acusado, negó la petición con el argumento de que el docente no completó 20 años de servicio. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 114 de 1913, 33 de 1933, 100 de 1993. Así mismo, invocó como trasgredidas las sentencias C-111 de 2006, C-1035 de 2008

y T-701 de 2008 de la Corte Constitucional y la dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas el 30 de septiembre de 2010, en el proceso 17001-2331-000-2007-00187-01, confirmada por el Consejo de Estado. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El señor Osorio Franco laboró al servicio del magisterio, con vinculación nacionalizada, por más de 15 años y observó buena conducta. Por consiguiente, a su cónyuge le asiste derecho a la sustitución de la pensión post mortem. ii) Para el caso concreto no puede exigirse el cumplimiento de los 20 años de servicio ni la edad, por cuanto el fallecimiento del señor José Alonso Osorio Franco hizo imposible su acreditación. Sin embargo, tal circunstancia no puede ser óbice para el reconocimiento de la prestación solicitada, pues la ley y la jurisprudencia han permitido acceder al derecho siempre que se hubiera laborado al menos las dos terceras partes del tiempo exigido. iii) En el Consejo de Estado, acorde con los criterios expuestos por la Corte Constitucional y con el principio de favorabilidad, se ha gestado una interpretación de la legislación en materia de pensión de sobrevivientes, según la cual, el régimen general debe aplicarse cuando se cumplan los requisitos prescritos en la Ley 100 de 1993, si no se acreditan las exigencias del régimen especial. 1.2. Contestación de la demanda1 La apoderada de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso que el causante José Alonso Osorio Franco no logró acreditar

20 años de servicio en la docencia oficial; por lo tanto, el acto acusado no se expidió de manera arbitraria o amañada, ni mucho menos vulnerando normatividad alguna. Propuso las excepciones de falta de agotamiento de la reclamación administrativa, por cuanto la demandante no ejerció los recursos de reposición y apelación contra la Resolución 012232 del 17 de marzo de 2016, por la cual se resolvió negativamente la petición de reconocimiento de pensión de jubilación post mortem; inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; buena fe; prescripción y genérica. 1.3. La audiencia inicial En esta diligencia2, entre otras determinaciones, se desestimó la excepción de falta de agotamiento de la actuación administrativa, con fundamento en que en el proceso no se debate la legalidad de la Resolución 012232 del 17 de marzo de 2016, por la cual se resolvió una solicitud anterior de la actora, de reconocimiento de pensión jubilación post mortem, sino la Resolución 31645 del 28 de junio de 2007, con la cual se le negó el reconocimiento de la pensión gracia post mortem al señor José Alonso Osorio Franco y la subsiguiente sustitución a favor de la actora. A continuación, se procedió a sanear el proceso y se fijó el litigio, así: 1 Folios 110 a 116 2 Folios 122 a 126 (…) se debe dilucidar si al señor José Alonso Osorio Franco le asistía derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, y si en consecuencia, la señora María Stella Ramírez Salazar tiene derecho a la sustitución de dicha prestación. 1.4. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 15 de septiembre de 2017, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:3 i) En lo que atañe a la pensión gracia, se advierte que ninguna de las normas que rigen dicha prestación especial, se ocupó del tema de la sustitución, ni de los casos en los que el docente falleciera antes de cumplir los requisitos de ley. Sin embargo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica en pregonar que aquella corresponde a un derecho sustituible, en la medida en que ingresa al patrimonio del docente, dada su condición prestacional ii) En relación con la normatividad aplicable, respecto de la sustitución de la pensión gracia post mortem, el Tribunal acoge la postura reciente de la Sección Segunda del Consejo de Estado según la cual, las disposiciones aplicables son aquellas generales que regulan la materia frente a los empleados públicos, vigentes al momento de su fallecimiento. iii) Así las cosas, como el señor José Alonso Osorio Franco falleció el 11 de octubre de 1986, las reglas aplicables para definir si tenía derecho a la pensión gracia que reclama la demandante y su consecuente sustitución, son aquellas que se encontraban vigentes en dicha fecha, esto es, las contenidas en la Ley 12 de

1975. No resultan aplicables la Ley 100 de 1993 ni el Decreto 224 de 1972, por cuanto la primera ni siquiera había sido expedida y la segunda se dictó para

regular específicamente la pensión ordinaria post mortem para los docentes. iv) Con los medios probatorios aportados se acreditó que, para el 11 de octubre de 1986, fecha en que falleció el señor José Alonso Osorio Franco, este no había cumplido la edad de 50 años exigida para acceder a la pensión gracia, pero 3 Folios 147 a 155 tampoco había completado los 20 años de servicio requeridos, comoquiera que había laborado para el departamento de Caldas por un lapso de 15 años, 11.5 meses y 24 días. v) Así pues, en los términos exigidos por la Ley 12 de 1975, a la señora María Stella Ramírez no le asiste el derecho a la pensión gracia post mortem que reclama. Y si en gracia de discusión se aplicara el Decreto 224 de 1972, es evidente que tampoco se cumple el requisito consistente en haber laborado por lo menos 18 años continuos o discontinuos. vi) Respecto de las sentencias citadas como apoyo de las pretensiones, se advierte que estas se refieren a circunstancias diferentes a la debatida en el sub lite. 1.5. El recurso de apelación4 El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su pretensión expuso lo siguiente: i) Si bien es cierto el docente José Alonso Osorio Franco falleció en 1986 a la edad de 47 años, también lo es que para ese momento acumulaba más de 15

años de servicio, es decir, que había traspasado más de las dos terceras partes de cotización al sistema y, por ende, bajo los parámetros de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2010 por el Consejo de Estado, dentro del proceso 106709, es procedente el reconocimiento pretendido. ii) Aunque la referida sentencia versa sobre hechos diferentes, lo cierto es que en el fondo se analizó el hecho de que la demandante, al momento de ser calificada su invalidez, solo tenía 17 años, 10 meses y 12 días y aun así se concluyó que el estado de invalidez suple el tiempo de servicio. iii) Para la fecha en que se hizo la reclamación y se presentó la demanda, en el Consejo de Estado imperaba la tesis de que el régimen general de pensiones contendido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, se aplicaría 4 Folios 158 a 191 de preferencia sobre los regímenes especiales, cuando resultara más favorable, aunque fuera posterior a la ocurrencia de los hechos. v) Así como existen decisiones del Consejo de Estado basadas en que la norma aplicable es la que regía al momento de los hechos, también existen innumerables fallos de las altas cortes que estipulan que debe emplearse la que favorezca los intereses de la beneficiaria. 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. El demandante El apoderado de la demandante descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos invocados en el recurso de apelación.5 1.6.2. La UGPP La entidad demandada, por conducto de apoderada, descorrió el término para

alegar y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Reiteró los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda.6 1.7. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora María Stella Ramírez Salazar, en su calidad de compañera permanente del señor José Alonso Osorio Franco tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia post mortem, a pesar de que el docente, a la fecha de su fallecimiento, solo reunía 16 años de servicio. 5 Folios 235 a 269 6 Folios 270 a 277 2.2. Marco normativo 2.2.1. De la pensión gracia La pensión de jubilación gracia fue consagrada mediante el artículo 1 de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hubieran servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. Luego, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los Inspectores de Instrucción Pública y autorizó a los docentes a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

Posteriormente, mediante la Ley 37 de 1933, el beneficio de la pensión gracia se

hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. Finalmente, la Ley 91 de 1989 en su artículo 15, numeral 2, literal a) limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales 2.2.2. De la sustitución de la pensión gracia. Jurisprudencia Respecto de la sustitución pensional se ha sostenido que es el derecho que tienen una o varias personas para ser beneficiarios de la prestación social de que era acreedora otra persona que ya falleció. No se trata del reconocimiento de un derecho pensional, sino de la legitimación que se debe acreditar para reemplazar a quien venía percibiéndolo, es decir, el derecho que ha estado radicado en el trabajador como titular de la pensión, pasa por el hecho de su muerte a sus causahabientes.7 De igual manera, se ha reiterado que, si bien las normas que regulan la pensión gracia no previeron la posibilidad de sustituirla en caso del fallecimiento de su titular, tal figura sí es aplicable a fin de trasladarla a sus beneficiarios. Al respecto, la Sección Segunda ha discurrido así: 7 Consejo de Estado sección segunda M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila 30 de agosto de 2012. […] En este orden de ideas, es necesario concluir que la pensión gracia, tal como lo ha entendido la Jurisprudencia y la Doctrina, es una pensión especial de origen legal cuya gratuidad, es decir, la ausencia de aportes o

cotizaciones para tal efecto, no impide su consolidación como derecho adquirido con justo título y por ende su aptitud para ser sustituida en caso de muerte del beneficiario, pues una vez configurados los elementos que permiten el otorgamiento de la pensión gracia, se entiende que el derecho ingresa al patrimonio del docente tornándose potencialmente sustituible dada su naturaleza pensional y la categoría de derecho adquirido que obtiene una vez consolidado. Debe aclararse además que dentro de nuestro ordenamiento legal el régimen de sustitución pensional se consagró como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger el núcleo familiar inmediato del empleado que muere siendo titular de una pensión, de manera que éstos gocen del mismo grado de seguridad social y económica con que contarían en vida del fallecido, lo que independiza la viabilidad del derecho a la sustitución pensional de la existencia de aportes para conformar el derecho pensional primigenio. Ahora, si bien la normatividad especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de la misma a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que tampoco la prohibió, ni señaló -para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho. Bajo la motivación precedente se concluye la vocación de sustituibilidad que asiste a la pensión gracia bajo los mismos parámetros legales y criterios

aplicables a las pensiones ordinarias, pues si bien su causa jurídica es diferente, estas comparten por voluntad del Legislador la misma naturaleza, y en materia de sustitución, la misma finalidad de amparo a la familia más próxima de quien antes de fallecer adquirió el derecho, de manera pues, que resultan aplicables en tal sentido las normas generales que regulan la materia, vigentes al momento del deceso del docente. […]8 De otra parte, en relación con el derecho a la sustitución pensional esta Subsección en sentencia del 10 de octubre del 20139, señaló lo siguiente: La jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana ha establecido la siguiente línea en relación con el derecho a la sustitución pensional10:  El derecho a la sustitución pensional goza de una naturaleza fundamental, en la medida en que configura un medio de garantía de otros derechos con claro reconocimiento constitucional, pues está contenido dentro de valores tutelables como el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud y al 8 Sentencia del 4 de marzo de 2010. Radicación No. 08001-23-31-000-2006-00004-01(0824-09).

Actor: Francisco Coronel Vásquez. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 9 Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. sentencia del 10 de octubre del 2013. M.P.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación N.º 25000-23-25-000-1997-03631-01(1199-12) 10 Los argumentos que a continuación se resumen fueron tomados íntegramente de la sentencia T1103 de 23 de agosto de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis. trabajo11.  La sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden en el desamparo o la desprotección por el simple hecho de su fallecimiento12. Se trata de un mecanismo de protección de los familiares del pensionado ante el posible desamparo en que pueden quedar por razón de su muerte, pues al ser beneficiarios de su mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia.  El bien jurídico tutelable en el derecho prestacional a una sustitución pensional lo constituye la familia, como núcleo e institución básica de la sociedad (artículos 5º y 42 superiores), que, sin importar la forma de su configuración, debe ser amparada íntegramente y sin discriminación alguna. El vínculo constitutivo de la familia —matrimonio o unión marital de hecho— es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho13.  Todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de vínculo formal14. Así, los derechos a la seguridad social, dentro de los cuales está la pensión de sobrevivientes, comprenden a cónyuges y compañeros permanentes de la misma manera.  Cuando se presentan conflictos entre los potenciales titulares del derecho a la pensión de sobrevivientes, se ha establecido legalmente que el factor

determinante para dirimir la controversia está dado por el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte del trabajador pensionado.  La ley acoge un criterio material - convivencia efectiva al momento de la muerte - y no simplemente formal - vínculo matrimonial - en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo del fallecido15. En consecuencia, el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto de su cónyuge o de su compañera permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho. 2.2.3. Aplicación del Decreto 224 de 1972 Para las personas que, como el causante, no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, el Decreto 224 de 1972, por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el ramo docente, en su artículo 7 reguló lo relacionado con el reconocimiento de la pensión post mortem, así: 11 Sentencia T-173 de 1994. 12 Sentencia T-190 de 1993. 13 Ibidem 14 Sentencia T-553 de 1994. 15 Sentencia T-566 de 1998. Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos

menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.16 (Resalta la Sala). 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El señor José Alonso Osorio Franco nació el 18 de enero de 1939.17 ii) La señora María Stella Ramírez Salazar nació el 8 de mayo de 1936.18 iii) Los señores José Alonso Osorio Franco y María Stella Ramírez Salazar contrajeron matrimonio el 29 de noviembre de 1961.19 iv) De acuerdo con el certificado de tiempo de servicios expedido por el Grupo de Gestión Administrativa de la Gobernación de Caldas20 y el Formato Único para Expedición de Certificado de Historia Laboral, expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Caldas,21 el señor José Alonso Osorio Franco se desempeñó como docente al servicio del departamento de Caldas, con vinculación nacionalizada, de manera interrumpida, durante «15 años, 11.5 meses y 24 días», desde el 15 de marzo de 1961 hasta el 11 de octubre de 1986. v) El señor José Alonso Osorio Franco falleció el 11 de octubre de 1986,22 a la edad de 47 años. 16 Apartes tachados derogados tácitamente por virtud de los dispuesto en los artículos 1, 2, 4 de la

Ley 33 de 1973. Corte Constitucional. Sentencia C-480 de 1998. 17 Folio 31 18 Folio 29 19 Folio 32 20 Folios 36 y 37 21 Folio 40 22 Folio 34 vi) Según la declaración extraproceso rendida ante notario por la señora María Stella Ramírez Salazar, esta y el señor Osorio Franco convivieron hasta la fecha del fallecimiento.23 vii) Con escrito radicado el 11 de julio de 2006, la señora Ramírez Salazar solicitó a Cajanal el reconocimiento de la pensión gracia post mortem causada por su cónyuge y la consecuente sustitución a su favor.24 viii) Por medio del acto acusado —Resolución 31645 del 28 de junio de 2007— el gerente general de Cajanal negó la petición, con fundamento en que el causante no completó los 20 años de servicio exigidos para acceder al reconocimiento de dicha prestación.25 2.4. Análisis de la Sala. El caso concreto Sobre la sustitución de la pensión gracia de los docentes que fallecen previamente a cumplir los requisitos de los artículos 1 y 4 de la Ley 114 de 1913, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que por tratarse de una pensión con carácter especial se debe dar aplicación a las normas que contemplan dicha prestación; sin embargo, frente al vacío de la ley y ante las circunstancias especiales y particulares, como el fallecimiento del docente antes de cumplir los 20 años de labores, debía acudirse a la aplicación de los principios de favorabilidad, equidad y proporcionalidad, dando aplicación a lo dispuesto en el

artículo 7 del Decreto 224 de 1972.26 En efecto, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem pero solo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para sus beneficiarios el derecho a una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal de cinco años que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973. 23 Folio 35 24 Folio 22 25 Folios 22 a 27 26 Sentencia del 28 de enero de 2010, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicado interno 1026-07. Con las pruebas aportadas al plenario se acreditó que el señor José Alonso Osorio Franco al momento de su muerte solo computaba 16 años de servicio. Es decir, que el causante no laboró durante 18 años, por lo cual, el tiempo efectivamente prestado no es suficiente para el reconocimiento y sustitución del beneficio pensional al amparo del Decreto 224 de 1972. Ahora bien, comoquiera que en la demanda, de una parte, se invoca como precedente al caso la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación, en la que se resolvió conceder el reconocimiento de

la pensión gracia a una docente que fue calificada con la pérdida del 95% de la capacidad laboral y, por ende, no pudo continuar trabajando en la docencia, quedando faltándole tan solo dos años para completar los veinte de servicios y, de otra parte, se alega que para la fecha en que hizo la reclamación, imperaba la tesis del Consejo de Estado, respecto de la aplicación de la Ley 100 de 1993 en aquellos eventos en que el empleado había fallecido antes de su vigencia, a estos planteamientos se referirá la Sala a continuación. 2.4.1. De lo decidido en el proceso 17001-23-31-000-2007-00187-01(1067-09) La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 30 de septiembre de 2010, proferida dentro del referido proceso, estudió el caso de una docente que fue calificada con la pérdida de capacidad laboral del 95 % y, por tal razón, se vio imposibilitada para seguir trabajando y completar los 20 años de servicio exigidos en la Ley 114 de 1913 para obtener el reconocimiento de la pensión gracia. Para la fecha en que fue retirada del servicio por haber cumplido 180 días de incapacidad, computaba 18 años y 10 días al servicio del magisterio. En consideración a tales circunstancias, la Sala decidió que si bien la demandante no había acreditado el tiempo exigido en la norma reguladora de la pensión gracia, este requisito podía flexibilizarse en dos tercios dada la discapacidad laboral presentada.

Así discurrió la Subsección B: Adicionalmente, el numeral 6 del artículo 4 de la misma ley previó que para

gozar de la gracia de esta pensión de jubilación se requiere haber cumplido «cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento». Es por ello que, como expuso el Ministerio Público, el estado de incapacidad del docente suple únicamente el requisito de la edad para acceder a tal prestación pero, en todo caso, se requiere que se haya laborado «en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años» (...). No obstante lo anterior, con el propósito de garantizar el derecho a la seguridad social de la actora previsto en el artículo 48 de la Constitución, la Sala encuentra que la docente prestó sus servicios al Magisterio durante dieciocho (18) años, ello significa que laboró más de las dos terceras partes del tiempo exigido legalmente para tener derecho a la pensión gracia, pero por razones que no le fueron imputables a ella, sino debido a su situación de invalidez –fue calificada con la pérdida del 95% de la capacidad laboral-, no pudo continuar trabajando en la docencia, quedándole faltando tan sólo dos años para completar los veinte años de servicios. Es en consideración al estado de invalidez de la actora y por haber laborado más de las dos terceras partes, esto es, por más de quince (15) años como maestra territorial de primaria y secundaria, que la Sala considera que