CE-17001-23-33-000-2016-00091-01(0229-18)-2020

RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE DOCENTEAplicación de la norma vigente al momento del deceso del causante / APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA LEY DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Improcede / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - No aplicación retrospectiva [L]a Sección Segunda de esta Corporación, rectificó la posición frente a la aplicación retrospectiva del régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad e igualdad consagrado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y, consideró que la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el derecho, esto es, en el caso de la pensión de sobrevivientes en la fecha en que se produjo la muerte del causante.(…) [L]a posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos señalados en el artículo 288 citado ante el cotejo con lo indicado en normas anteriores a su vigencia, requiere que el derecho reclamado con base en la normativa anterior se hubiere consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que esta última estuviera rigiendo en el caso concreto. (…) Bajo estas condiciones, es diáfano que toda vez que en el presente caso la situación se consolidó en vigencia del Decreto Ley 224 de 1972, pues se reitera que el deceso del señor José Fernando Henao Gil ocurrió el 15 de septiembre de 1990, no es procedente la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como lo requiere la señora Luz Stella Otálvaro Ramírez en la

demanda. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la aplicación retrospectiva del régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad e igualdad, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de abril de 2013, Rad. 1605-2009. En el mismo sentido, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2015, Rad. 0328-2014.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / DECRETO LEY 224 DE 1972 / DECRETO REGLAMENTARIO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 68 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 288 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00091-01(0229-18)

Actor: LUZ STELLA OTÁLVARO RAMÍREZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Reconocimiento pensión de sobrevivientes de docente oficial. Improcedencia de la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-524-2020

ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Caldas que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Luz Stella Otálvaro Ramírez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2

1. Declarar la nulidad de la Resolución 11396-6 del 29 de diciembre de 2015 por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento de una pensión de jubilación post mortem al señor José Fernando Henao Gil y la sustitución de la misma en favor de la demandante.

2. A título de restablecimiento del derecho, reconocer la pensión de jubilación post mortem al señor Henao Gil, a partir del momento de su fallecimiento, esto es, desde el 15 de septiembre de 1990; y, en consecuencia, sustituir dicha prestación a la señora Luz Stella Otálvaro Ramírez en su calidad de cónyuge supérstite.

3. Ordenar a las entidades demandadas efectuar el pago retroactivo de las mesadas dejadas de percibir por la demandante, a partir del 15 de septiembre de 1990 y hasta la fecha del pago efectivo de lo adeudado, conforme lo disponga la sentencia. Dichas sumas deberán ser debidamente indexadas.

4. Condenar al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día

siguiente de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo que transcurra hasta la cancelación efectiva de la pensión de sobrevivientes. Fundamentos fácticos relevantes3 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 4 a 5. 3 Folios 3 a 4.

1. La demandante contrajo matrimonio con el señor José Fernando Henao Gil el 5 de marzo de 1976 y mantuvieron una convivencia hasta la fecha del fallecimiento de este último.

2. Adujo que de dicha relación se procrearon tres hijas, todas mayores de edad.

3. El señor Henao Gil trabajó como docente nacionalizado al servicio del magisterio, desde el 25 de marzo de 1974 hasta el 15 de septiembre de 1990.

4. El causante falleció el 15 de septiembre de 1990.

5. La señora Otálvaro Ramírez en su calidad de cónyuge supérstite del docente, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en ocasión al fallecimiento de aquel.

6. La entidad demandada mediante Resolución 11396-6 del 29 de diciembre de 2015 desató desfavorablemente la solicitud incoada por la libelista, al argumentar que el finado no acreditó haber cumplido los 18 años de servicios como docente.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el

debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 5 de octubre de 2017

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] 3.2. Pronunciamiento frente a las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación con fundamento en la ley […] considera el Despacho que los argumentos que las sustentan corresponden a un debate relativo a la legitimación material en la causa, en tanto alegan la ausencia de participación o responsabilidad en la pretensión económica que se demanda; la cual debe ser resuelto en el fondo de la controversia y no en esta etapa procesal. 3.3. Pronunciamiento frente a las excepciones de vinculación de litisconsortes […] En punto a la vinculación del Departamento de Caldas, advierte el suscrito Magistrado que la entidad territorial mencionada ya hace parte de la Litis, en razón de 4 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).

que la demanda fue promovida igualmente en su contra, razón por la cual no es necesario hacer ningún pronunciamiento sobre el particular. Frente a la integración del litisconsorcio con La Previsora S.A., considera el Despacho que de conformidad con las normas señaladas, la entidad responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes es el FOMAG, cuya representación se encuentra, como ya se indicó, a cargo del Ministerio de Educación Nacional. Dicha obligación es independiente al contrato de fiducia que se hubiere celebrado con La Previsora S.A. para el manejo de los recursos del fondo y efectuar los respectivos pagos. En ese orden de ideas, no se encuentra demostrada una relación jurídico-sustancial indivisible entre las entidades demandadas y la fiduciaria La Previsora S.A., que impida adoptar una decisión de fondo en el presente asunto sin la concurrencia de esta última entidad. En consecuencia, se declaran no probadas las excepciones formuladas por el Ministerio de Educación. 3.4. Pronunciamiento frente a la excepción de ausencia de conciliación extrajudicial […] considera el Despacho que de conformidad con el artículo 161 del CPACA, dicho requisito no era exigible en este asunto en particular, como quiera que la discusión versa sobre el reconocimiento de un derecho pensional, que por su naturaleza no es conciliable. En ese sentido, se desestima la excepción propuesta. 3.5. Pronunciamiento frente a la excepción de falta de jurisdicción […] el artículo 105 ibídem, solo dispone como excepción los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales;

circunstancia en la que no se encontraba el señor José Fernando Henao Gil. Y finalmente, el numeral 2 del artículo 152 del CPACA asigna como competencia a los Tribunales, los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, como en el sub examine. 3.6. Pronunciamiento frente a las demás excepciones En lo que respecta a los demás medios exceptivos formulados, además de que no aparecen enlistados en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA ni en el artículo 100 del CPC, guardan relación directa con la cuestión litigiosa, por lo que su análisis también debe realizarse con el fondo de la controversia. […]» (negritas del texto original) (folios 111 a 113 y grabación en cd a folio 130) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] De conformidad con lo anterior, la accionante considera que no obstante su esposo fallecido no cumplió el requisito temporal previsto en el Decreto 224 de 1972, le asiste derecho a obtener la pensión de jubilación post mortem, en aplicación del régimen general de pensiones, por ser éste más favorable que el especial; y que además aquella cumple con los requisitos exigidos para que se ordene la consecuente sustitución pensional. Las entidades demandadas por su parte, estiman que no se dan los supuestos para la reclamación hecha por el incumplimiento de lo dispuesto en el régimen especial, así como por las razones expuestas en los medios exceptivos propuestos, y que principalmente se enfocan en la falta de legitimación en

la causa por pasiva. En los anteriores términos, queda fijado el litigio, con base en el cual el Despacho estima que en este proceso se debe dilucidar cuál es la norma que regula la materia relativa al reconocimiento de pensión de jubilación post mortem, teniendo en cuenta la existencia de un régimen especial y de uno general, cuya aplicación es solicitada por la parte actora por considerarlo más favorable. En virtud de lo anterior, se analizará si se cumplen los requisitos para el reconocimiento y pago de la prestación que se reclama. Lo anterior sin perjuicio de que otras cuestiones, principales o subsidiarias que tengan que ver con la controversia planteada, puedan ser objeto de estudio al momento de decidir de fondo el asunto. […]» (cursiva del texto original) (folios 113 vuelto a 114 y grabación en cd a folio 130) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia oral en audiencia celebrada el 5 de octubre de 2017, en la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, hizo referencia al Decreto 224 de 1972 para precisar que aquel en su artículo 7 previó una prestación especial para docentes, la cual corresponde a la pensión de jubilación post mortem, y que tiene como propósito amparar el núcleo familiar de aquellos servidores que fallecieran sin cumplir los requisitos para acceder a la pensión ordinaria. Así, este derecho se configura siempre que el docente hubiere prestado sus servicios en planteles oficiales de forma continua o discontinua por un lapso no inferior a 18 años; prestación la cual recae en favor

del cónyuge o compañera o compañero permanente en forma vitalicia, en concurrencia con los hijos menores hasta que estos cumplan la mayoría de edad. En segundo lugar, indicó que si bien el Consejo de Estado ha admitido en varias de sus providencias6 la aplicación del régimen general de pensión de sobrevivientes previsto por la Ley 100 de 1993 en aquellos casos en los que resulta más beneficioso que el régimen especial de que trata el Decreto 224 de 1972, lo cierto es que también se ha precisado que la ley que rige la situación pensional del trabajador debe ser en todo caso la que se encuentra vigente al momento de la causación del derecho. Al respecto, citó apartes jurisprudenciales de sentencias proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación, para exponer que la posición adoptada por el supremo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha sido pacífica al sostener que no es procedente aplicar de manera retrospectiva lo previsto en el artículo 46 de la Ley 100 ejusdem, pues se desconocería el principio de irretroactividad de la ley de que trata la Ley 153 de 1887. Para fundamentar su posición, aludió a la providencia que data del 25 de abril de 2013, con número interno 1605-2009, según la cual: «[…] en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior […]». 5 Folios 117 a 125. 6 Al respecto, ver entre otras sentencias: 7 de octubre de 2010, número interno: 0761-2009; 18 de febrero de

2010, número interno: 1514-2008; 16 de abril de 2009, número interno: 2300-2006. En tercer lugar, efectuó un análisis del acervo probatorio de la demanda para concluir que no es procedente acceder a las pretensiones de la libelista, toda vez que el señor José Fernando Henao Gil, para la época de su fallecimiento, había prestado sus servicios al magisterio por un lapso de 16 años, 3 meses y 20 días, de lo cual es evidente que no cumplió con el requisito exigido por el Decreto 224 de 1972, esto es, que el docente hubiere trabajado un mínimo de 18 años continuos o discontinuos. Asimismo, agregó que, en cuanto a la solicitud de aplicar el régimen general de pensiones advertido por la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión post mortem, aquella resultaba inviable pues dicha norma no se encontraba vigente al momento del deceso del señor Henao Gil, pues, en efecto, el causante falleció el 15 de septiembre de 1990 y la referida normativa cobró vigencia hasta el 1.° de abril de 1994. Conforme a lo anterior, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda; y condenó en costas a la parte demandante por resultar vencida en el proceso. RECURSOS DE APELACIÓN La Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM7 formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada en lo que resulte desfavorable para aquella. Para fundamentar su

inconformidad, expuso que carecía de legitimación en la causa por pasiva, pues si bien dicha entidad tiene la función de ser el ente rector de las políticas educativas, ello no implica que exista relación alguna entre aquella y las entidades territoriales, y mucho menos que actúe como nominadora de los docentes vinculados a esta última. Tanto así, que el Ministerio de Educación Nacional no es el responsable de brindar el servicio educativo, ni mucho menos de administrar el personal docente. De igual forma, adujo que, en todo caso, el acto administrativo demandado no fue expedido por aquella, pues el reconocimiento de la prestación que aquí se depreca no está a cargo del Ministerio de Educación Nacional ni del FNPSM, sino que corresponde a la entidad territorial certificada y a la sociedad fiduciaria administradora del fondo, quienes deberán estudiar la procedencia del reconocimiento y pago de la obligación exigida por la interesada. La parte demandante8 apeló la decisión del tribunal y requirió acceder a las pretensiones de la demanda, al argumentar que si bien el señor José Fernando Henao Gil falleció con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que al momento de su deceso contaba con más de 15 años laborados al sector oficial docente, es decir, más de las dos terceras partes del tiempo cotizado en pensión y salud. Continuó con la exposición de sus argumentos, al manifestar que, en virtud del principio de favorabilidad, debía remitirse a la Ley 100 ejusdem para efectuar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante, como

en efecto esta Corporación lo ha realizado en casos análogos, en los que avala la procedencia de dicha norma siempre que favorezca los intereses del solicitante; lo cual, de no hacerse así, violaría el derecho a la igualdad de la libelista. Agregó que la rectificación de posición del Consejo de Estado no tiene asidero jurídico. 7 Folios 131 a 145. 8 Folios 146 a 181. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM9: reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandante, el Departamento de Caldas y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 218 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Cuestión previa Antes de proceder a emitir un pronunciamiento de fondo en lo que corresponde al trámite de segunda instancia, resulta imperioso resaltar que si bien la parte demandante y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM formularon recursos de apelación contra la sentencia de primer grado proferida en la audiencia celebrada el 5 de octubre de 2018, lo cierto es que ello no faculta a esta Sala para resolver el asunto de la controversia sin limitaciones, pues en el plenario

no se evidencia que el Departamento de Caldas (extremo procesal pasivo de esta Litis) haya incoado recurso de alzada contra la decisión antes referenciada, es decir, no se controvirtió la totalidad de la sentencia. Por lo anterior, esta Subsección se centrará en resolver de fondo únicamente los argumentos esbozados en los recursos de apelación presentados por las mentadas partes. Problema jurídico Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Luz Stella Otálvaro Ramírez en su calidad de cónyuge supérstite del señor José Fernando Henao Gil, fallecido antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en los principios de equidad y favorabilidad consagrados en el artículo 288 de la citada ley por aplicación retrospectiva de la misma? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes porque no es procedente la aplicación por favorabilidad y de forma retrospectiva de la Ley 100 de 1993 cuando el deceso del causante ocurrió antes de su entrada en vigencia. Lo anterior se sustenta en los argumentos que proceden a explicarse. Régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un 9 Folios 204 a 217. servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley.

De ello, que el legislador ha sido amplio en garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley. Por tanto, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, aquel previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Ahora, en este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión10. De lo anterior, se colige que la pensión de sobrevivientes se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial la de satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien sustituye a la persona que tenía derecho al reconocimiento de su pensión, una vez producido el

fallecimiento de esta, en razón a la desprotección que se genera por esa misma causa11. Es así, como la prestación aquí debatida corresponde al derecho a la pensión de sobrevivientes, debido a que el causante, señor José Fernando Henao Gil al momento de su fallecimiento, no disfrutaba de pensión de jubilación alguna. En ese orden de ideas, para la fecha del deceso del señor Henao Gil ocurrido el 15 de septiembre de 199012, quien se desempeñaba como docente nacionalizado en el Departamento de Caldas13, se encontraba vigente el Decreto Ley 224 de 197214, el cual en su artículo 7 regula lo siguiente: «[…] Artículo 7.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte 10 Sentencia T-564 de 2015. Sentencia del 3 de septiembre de 2015. Referencia expediente T-4.919.041. 11 Ver sentencia del 30 de marzo de 2017. Radicación 05001233300020130084301(2245-2014), Demandante: Luis Alfonso de Jesús Hoyos Molina. Demandado: Universidad Nacional de Colombia. 12 Según se evidencia en el registro civil de defunción, visible a folio 30. 13 Tal como se desprende de las certificaciones laborales, obrantes de folios 36 a 46.

14 Por el cual se señalan las asignaciones de los Rectores o Directores, Prefectos y Profesores de enseñanza primaria, secundaria y profesional normalista, al servicio del Ministerio de Educación Nacional y se establecen estímulos de diversa índole para los mismos funcionarios. mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años. […]»15 (Subraya la Sala). De acuerdo con la precitada norma, los beneficiarios de los docentes de instituciones educativas públicas tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al momento de su fallecimiento, siempre y cuando el causante hubiese laborado en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos. Teniendo en cuenta lo anterior, en el sub iudice se tiene probado que el señor José Fernando Henao Gil laboró en establecimientos educativos de carácter público desde el 25 de marzo de 197416 y hasta un día anterior a la fecha de su deceso, esto es, el 14 de septiembre de 199017, para un tiempo de servicio de aproximadamente 16 años. En ese orden de ideas, con base en el Decreto Ley 224 de 1972, en virtud del cual se consolidó la situación jurídica planteada, el causante no alcanzó a cumplir con el requisito exigido por la normativa especial aplicable a los docentes para la época, porque se debía acreditar 18 años de servicios continuos o discontinuos, situación que no ocurrió en el caso concreto.

No obstante, se advierte por la Subsección que las normas generales vigentes al momento de la causación del derecho, estos son el Decreto 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, tampoco serían aplicables en cuanto a que sus requisitos eran aún más exigentes que la norma especial que regulaba la situación jurídica en el caso de los docentes. En ese sentido, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en su artículo 68, señaló como requisitos los siguientes: «[…] Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer. […]» Por su parte, la Ley 12 de 197518, exigía que el trabajador o empleado completara el tiempo de servicio, de manera que si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: «[…] Artículo 1. El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas. […]»

De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta las previsiones de la norma citada, se tiene que a partir de la Ley 12 de 1975 se implementó la figura de la pensión de 15 Los apartes subrayados fueron derogados tácitamente en virtud de los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 33 de

1973. Para el efecto ver Sentencia del 5 de junio de 2008 con radicación interna de esta Corporación 2218-07. 16 Según certificado de información laboral expedido por el Departamento de Caldas, a folio 32. 17 Conforme el certificado de salarios emitido por el auxiliar administrativo de la Secretaría de Educación de Caldas, a folio 43. 18 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación. sobrevivientes con los siguientes requisitos: i) el causante falleciera antes de cumplir la edad requerida en la ley; y ii) siempre que hubiere completado el tiempo de servicio.

En consecuencia, como en el caso del señor José Fernando Henao Gil no se demostró que hubiere completado los 20 años de servicio, que exigía el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 para acceder a la pensión de jubilación, lo que imposibilita por ende, el reconocimiento de la pensión prevista en la Ley 12 de 1975 para los beneficiarios del empleado que fallecía, tampoco tendría derecho a que se le aplicaran las normas generales que regían para la fecha de deceso del causante. Ahora bien, dentro de los argumentos esbozados en el recurso de apelación de la demandante, esta solicita aplicar el principio de favorabilidad y la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, toda vez que aquella solo exige que el causante hubiera

cotizado por lo menos 26 semanas al momento de su muerte19, lo cual, resulta desacertado conforme pasa a explicarse. Improcedencia de la aplicación por favorabilidad y retrospectividad del régimen general de pensiones El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolló los principios de favorabilidad e igualdad, en los siguientes términos: «[…] Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley […]» Esta Corporación a través de la sentencia de 29 de abril de 201020 precisó que en materia laboral y en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y además, en desarrollo del principio de favorabilidad la ley podía ser aplicada de forma retrospectiva, en el entendido de que la nueva normativa puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una ley anterior no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la ley antigua. Posteriormente, mediante la sentencia del 25 de abril de 2013 la Sección Segunda de esta Corporación21, rectificó la posición frente a la aplicación retrospectiva del régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad e igualdad consagrado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y, consideró que la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura

el derecho, esto es, en el caso de la pensión de sobrevivie