CE-17001-23-33-000-2016-00295-01(AP)A-2017

RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR - Contra el auto que rechazó la demanda / ACCIÓN POPULAR - Agotamiento del requisito de procedibilidad / RENUENCIA EN ACCIÓN POPULAR - Se configura dado que la entidad demandada no se ha pronunciado respecto del derecho colectivo amenazado con el deterioro físico de parte del predio [S]e observa, en primer lugar, que el demandante cumplió con el requisito de reclamación previa exigido por el artículo 144 inciso tercero de la Ley 1437 de 2011 y, por otra parte, que no fue resuelta la solicitud en su totalidad por parte de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S, la cual, a pesar de haber sido requerida en dos ocasiones dentro del proceso de la referencia , solo se ha referido a la invasión parcial del terreno denominado Hacienda Potrerillo, mas no ha hecho alusión alguna del estado de abandono del mismo por parte de la arrendataria Asociación Cívica Cultural Caldense –ASOCALDAS-. Así las cosas, contrario a lo expuesto por el A quo, la entidad demandada no se ha pronunciado respecto del derecho colectivo amenazado con el deterioro físico de parte del predio en cuestión, por lo que ante el silencio de la entidad sobre el aspecto mencionado, debe considerarse configurada la renuencia que abre paso al trámite de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 144 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 161 NUMERAL 4 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 169

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del agotamiento del presupuesto de procedibilidad en la acción popular, consultar: Consejo de Estado, Sección

Tercera, auto de 27 de junio de 2013, exp. 13001-23-33-000-2012-00148-01(AP), C.P. Hernán Andrade Rincón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00295-01(AP)A

Actor: ENRIQUE ARBELÁEZ MUTIS Demandado: SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S Resuelve el despacho el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 2 de agosto de 2016, mediante el cual se rechazó la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda El 10 de mayo de 20161, el señor Enrique Arbeláez Mutis, en ejercicio de la acción popular, presentó demanda contra la Sociedad de Activos Especiales S.A.S, con el fin de que se ordenara lo siguiente (se trascribe literalmente, incluso con posibles errores): “1. Que se haga mantenimiento del inmueble denominado Potrerillo, que se proceda a un plan de manejo para su conservación y defensa de ese bien. “2. Se ordene la reconstrucción de las partes del inmueble que están seriamente afectadas, casi en ruina, (…). “3. Que se proceda a que el bien denominado Hacienda Potrerillo, realmente cumpla con el objeto para el cual fue motivo de extinción de dominio contra el

lavado de activos, es decir, que le sea entregado a ongs, organizaciones de la sociedad civil u otra entidad o instituciones con las cuales se garantice el cumplimiento, cuidado y, en especial, que cumpla con función social, económica, cultural o ambiental, en aras de que surta el cumplimiento del numeral sexto del contrato, que alude que a que dicho inmueble debe ser productivo, generador de empleo, lo que condujo a arrendarlo. “4. Que en caso de hacer efectivo el contrato con Asocaldas, se proceda a hacer efectivo el cumplimiento del mismo, ya que está en duración a cincuenta años, lo que indica que debe resolverse el problema entre las partes para hacerlo efectivo. “5. Que la parte que es motivo de invasión, que es un lote aparte del que está en abandono, pero que forma parte de la hacienda Potrerillo, se proceda a conceder los derechos de las familias para que puedan seguir en ese espacio territorial, concediéndoles vivienda digna, titularidad de las viviendas y servicios públicos eficientes y oportunos”. Como fundamento de las pretensiones se manifestó que el inmueble denominado “Hacienda Potrerillo” fue objeto de extinción de dominio por parte del Estado contra el lavado de activos y que, actualmente, se encuentra a cargo de la Sociedad de Activos Especiales de Medellín. Señaló el libelo que, posteriormente, el inmueble en cuestión fue objeto de arrendamiento por la Asociación Cívica Cultural Caldense –ASOCALDASla cual, de conformidad con el contrato, debía evitar su deterioro, lo que no se ha cumplido pues, según el demandante, el inmueble “está en mal estado, casi en

ruina y sin mantenimiento (…) lo que causa un grave detrimento económico”. 1 Folios 1 a 4 del cuaderno principal. Expuso que otra parte del inmueble se encuentra invadido por diferentes personas y que la acción de la referencia también debe motivar la adjudicación de dichos terrenos a las familias que cumplan los requisitos de ley, para un proyecto de vivienda digna. Por auto del 23 de mayo de 20162, el Tribunal Administrativo de Caldas requirió a la entidad demandada para que informara “todas las acciones que han encaminado y han propuesto con respecto a la problemática que se ha presentado en el predio ‘Potrerrillo’ (sic) que fue objeto de medida de extinción de dominio y del cual aparece como arrendataria La Asociación Cívica Cultural Caldense Asocaldas”. Como respuesta de lo anterior, la Sociedad de Activos Especiales S.A.S, mediante escrito radicado el 22 de junio de 20163, expuso que (se trascribe literalmente, incluso con posibles errores): “(…) La Sociedad de Activos Especiales S.A.S. a través de su Regional Occidente se encuentra finiquitando los diálogos y acercamientos con la Alcaldía de Manizales – Caldas, así como adelantando todas las gestiones administrativas pertinentes a fin de concluir eventualmente de manera favorable con la situación de los asentamientos de familias en el predio denominado ‘El Potrerillo’ e identificado con los folios de matrícula inmobiliaria Nros. 100-62457, 100-72421 y 100-46091. “Como prueba de lo anterior, la Alcaldía de Manizales – Caldas mediante el

Oficio SJ0877, radicado en esta Sociedad con el consecutivo CE2016013805, solicitó formalmente la adjudicación de los predios identificados con los folios de matrícula inmobiliaria Nros. 100-62457, 100-72421 y 100-46091 a título de donación para buscar la legalización del asentamiento que viene presentando en dichos predios. “Al respecto, la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. se encuentra estudiando la solicitud de la Alcaldía de Manizales – Caldas para determinar la viabilidad de acceder favorablemente a dicho requerimiento”.

2. Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Caldas, por auto del 2 de agosto de 2016, rechazó la demanda, al considerar que no se demostró que la entidad demandada hubiera sido renuente a garantizar la vigencia del derecho colectivo amenazado. 2 Folio 34 del cuaderno principal. 3 Folios 36 del cuaderno principal.

El a quo expuso que la Sociedad de Activos Especiales S.A.S demostró que había iniciado el cumplimiento de sus deberes y funciones respecto del inmueble denominado “Hacienda Potrerillo”, para lo cual se encontraba resolviendo la problemática respecto de la invasión del inmueble por algunas familias4.

3. Recurso de apelación La anterior decisión se notificó el 5 de agosto de 2016 por correo electrónico y fue apelada por la parte actora, mediante escrito radicado el 8 del mismo mes y año, en el que solicitó que se revocara el auto del 2 de agosto y que, en su lugar, se admitiera la demanda.

Como fundamento de la impugnación, la parte actora expresó que, si bien parece

que se están solucionando los problemas respecto de la invasión, lo cierto es que se evidencia la afectación a los derechos colectivos en cuanto al abandono de la otra parte de la hacienda, “porque está colapsando todo un patrimonio ecológico, cultural, turístico por excelencia, al no tener la más mínima protección”5. El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante providencia del 17 de agosto de 2016, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y ordenó remitir el expediente a esta Corporación6.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia y procedencia del recurso de apelación Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 numeral 1 e inciso 2 de la Ley 1437 de 2011, que le atribuyen al Consejo de Estado la competencia para resolver los recursos de apelación contra los autos que rechazan la demanda, dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Igualmente, debe precisarse que la Ley 1437 de 2011 en su artículo 309 derogó de manera expresa el Decreto 01 de 1984, contentivo del Código Contencioso Administrativo. El artículo 308 ibídem señala que dicha ley comenzaría a regir a 4 Folios 40 a 41 del cuaderno de segunda instancia. 5 Folios 44 a 45 del cuaderno de segunda instancia. 6 Folio 48 del cuaderno de segunda instancia. partir del 2 de julio de 2012, motivo por el cual a todos los procesos y demandas iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma se les aplicará

dicha legislación. En el presente asunto, dado que la demanda se presentó el 10 de mayo de 2016, deberá aplicarse la Ley 1437 de 2011. Finalmente, tal como lo prevé el artículo 244 numeral 3 de la Ley 1437 de 2011, el recurso debe decidirse de plano por el Superior y así se procederá.

2. El agotamiento del requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011

Una de las novedades que la Ley 1437 de 2011 introdujo a las acciones populares, con el propósito de evitar una congestión innecesaria del aparato jurisdiccional, fue el requisito de procedibilidad establecido en su artículo 144, que exige al demandante que solicite previamente a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas, que adopte las medidas necesarias para proteger el derecho o interés colectivo amenazado o violado. Para el efecto, la entidad o el particular cuentan con los 15 días siguientes a la presentación de la solicitud para adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o violación del derecho o interés colectivo. También el artículo 161 numeral 4 ibídem establece que “cuando se pretenda la protección de derechos e intereses colectivos se deberá efectuar la reclamación prevista en el artículo 144 de este Código”. De ahí que es deber de todo actor popular agotar este requisito previo a interponer la demanda. Ahora bien, de dicha exigencia solo se releva el actor popular cuando exista un inminente peligro de que puede ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que debe sustentarse y probarse en la

demanda, como lo estipula el texto de la norma en cita en su inciso tercero así: “Artículo 144. Protección de los derechos e intereses colectivos. “(…). “Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda”. No obstante lo anterior, esta Subsección ha considerado que esa interpretación del texto legal no puede ser a tal punto tan estricta que no consulte la naturaleza y finalidad que persigue este instrumento procesal, de ahí que el juez debe procurar una interpretación que se atempere a las características que la Constitución y la Ley le dieron a la acción popular, por ello “un cabal entendimiento de la disposición en comento debe apuntar a permitir el más amplio uso de dicho medio de control y, en tal virtud, armonizar la determinación de quienes estén legitimados para su ejercicio, con el agotamiento del presupuesto de procedibilidad de que se está tratando, para así señalar que lo que se requiere es que se haya efectuado la solicitud o requerimiento por uno cualquiera de los legitimados para provocar la

demanda, solo que quien la formule ha de aportar, junto con ella, la prueba de que efectivamente se ha hecho tal solicitud a la autoridad obligada”7. La misma jurisprudencia ha precisado que de existir el peligro de un perjuicio irremediable este debe sustentarse y probarse en la demanda.

3. Caso concreto En el sub judice, mediante escrito radicado ante la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. el 16 de marzo de 20168, el demandante solicitó lo siguiente (se trascribe literalmente, incluso con posibles errores): “1. Se haga una visita al lugar denominado como Hacienda Potrerillo, situado en el kilómetro 41, vereda Colombia en el municipio de Manizales, que tiene un pedazo de predio que está invadido por familias y otro que se encuentra en muy malas condiciones abandonado, casi ruina y colapsando. Es preciso un diagnóstico del lugar, un estudio y las recomendaciones pertinentes. Se prescisa que quienes están habitando parte del predio, les sea concedido el espacio para un proyecto de vivienda digna.- 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 27 de junio de 2013, expediente 13001-23-33-000-2012-00148-01(AP), CP: Hernán Andrade Rincón. 8 Folio 8 del cuaderno principal. “2. Dicho inmueble forma parte de la extinción de dominio y contra el lavado de activos, por lo tanto, el estado, debe procurar mantenerlos en buen estado para beneficio de la comunidad más necesidad y urgida de proyectos de desarrollo sostenible. “3. Dicho inmueble debe ser recuperado, hacerle el mantenimiento pertinente

y, de ser posible, entregarlo a organizaciones sociales que procuren el bien común y un desarrollo humano sostenible, como también que tengan responsabilidad en el mantenimiento. “(…)”. Como respuesta a lo anterior, mediante escrito del 13 de abril de 20169, la entidad demandada respondió que: “(…) En atención a su solicitud nos permitimos comunicarle que tenemos conocimiento de la situación manifestada por usted, referente a la ocupación ilegal de grupos familiares en el predio denominado ‘Potrerillo’, sin embargo a la fecha, la entidad se encuentra adelantando conversaciones con la Alcaldía de Manizales, en miras de buscar soluciones de fondo a la problemática presentada actualmente con el mismo”. De lo anterior se observa, en primer lugar, que el demandante cumplió con el requisito de reclamación previa exigido por el artículo 144 inciso tercero de la Ley 1437 de 2011 y, por otra parte, que no fue resuelta la solicitud en su totalidad por parte de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S, la cual, a pesar de haber sido requerida en dos ocasiones dentro del proceso de la referencia10, solo se ha referido a la invasión parcial del terreno denominado “Hacienda Potrerillo”, mas no ha hecho alusión alguna del estado de abandono del mismo por parte de la arrendataria Asociación Cívica Cultural Caldense –ASOCALDAS-. Así las cosas, contrario a lo expuesto por el A quo, la entidad demandada no se ha pronunciado respecto del derecho colectivo amenazado con el deterioro físico de parte del predio en cuestión, por lo que ante el silencio de la entidad sobre el aspecto mencionado, debe considerarse configurada la renuencia que abre paso al trámite de la demanda.

9 Folio 9 del cuaderno principal. 10 Mediante auto del 23 de mayo de 2016 (fl. 34 del cuaderno principal) el Tribunal Administrativo de Caldas solicitó que se informaran todas las acciones encaminadas a resolver la problemática del predio en cuestión. Y por auto del 30 de marzo de 2017 (fls. 55 y 56 del cuaderno de segunda instancia), esta Corporación requirió nuevamente a la entidad demandada para que remitiera “copia de todas las actuaciones realizadas para solucionar la problemática de abandono del predio ‘Potrerillo’ por parte de la arrendataria, Asociación Cívica Cultural Caldense –ASOCALDAS-. De igual manera, se informe y envíe copia de las actuaciones administrativas tendientes a realizar el desalojo de las familias que han invadido dicho predio”.(Se destaca) Por otra parte, el artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece taxativamente los tres casos en los que se debe rechazar la demanda bajo el siguiente tenor: “1. Cuando hubiere operado la caducidad. “2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. “3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial”. De lo anterior, se concluye que, al no haberse configurado ninguna de las causales expuestas en el artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, citadas con antelación, se impone revocar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

R E S U E L V E: PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida el 2 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Caldas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para que provea sobre la admisión de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO