CE-17001-23-33-000-2016-00460-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN - Por ausencia de respuesta La Fiduciaria S.A., como administradora del FOMAG, informó que, el 12 de junio de 2016, en cumplimiento del artículo 4 del Decreto 2831 de 2005, requirió a la Secretaría de Educación de Caldas para que allegara documentos necesarios para estudiar el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la prestación social. No obstante, a pesar del amplio lapso que ha transcurrido desde que la Fiduprevisora realizó tal requerimiento, no existe prueba dentro del expediente que permita concluir que la entidad territorial certificada lo acató. Razón por la cual, se advierten vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de petición de la [accionante] y, en ese sentido, impone modificar la decisión de primera instancia del 21 de julio de 2016, proferida por la Sala Oral de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, en cuanto, se ordenará a la Secretaría de Educación de Caldas que, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo, allegue los documentos requeridos por la entidad fiduciaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E)

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00460-01(AC)

Actor: GABRIELA ARANGO MARULANDA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DE CALDAS Y LA FIDUPREVISORA S.A.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la Fiduprevisora S.A. y la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, contra la sentencia del 21 de julio de 2016, dictada por la Sala Oral de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas que decidió: “Primero: Se ORDENA a la Secretaría de Educación de Caldas y a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones del (sic) Sociales del Magisterio que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia, resuelvan de fondo y de manera clara, precisa y congruente la petición elevada el 22 de septiembre de 2015, por la señora Gabriela Arango Marulanda. (…)”.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Gabriela Arango Marulanda, mediante apoderado, pidió la protección de los derechos fundamentales de petición, al trabajo, a la seguridad social y a la “protección especial del Estado”, que estimó vulnerados por La Nación – Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Caldas y la Fiduprevisora S.A., por cuanto no dieron respuesta a las peticiones que radicó con el fin de obtener información respecto del cumplimiento de la sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se tutele el derecho de petición presentando ante el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Caldas, Secretaría de Educación de Caldas y Fiduciaria la Previsora S.A. el 22 de septiembre de 2016.

2. Solicito con todo comedimiento al señor juez, se sirva ordenar al señor Director General y/o representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Caldas, Secretaría de Educación de Caldas y Fiduciaria la Previsora S.A. o quien haga sus veces al momento de la notificación, se proceda a proferir inmediatamente resolución que resuelva a favor de mi mandante el cumplimiento de la sentencia emitida por la jurisdicción contencioso administrativa fallo reliquidación pensión de jubilación.

3. Igualmente se proceda a ordenar la inmediata inclusión en nómina y el pago de su respectiva retroactividad”.

2. Hechos y argumentos de la tutela Del expediente, se extraen los siguientes hechos relevantes: Que la señora Gabriela Arango Marulanda, el 22 de septiembre de 2015, radicó petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG, con el fin de obtener el cumplimiento del fallo del 15 de abril de 2015, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo en Descongestión de Manizales, mediante el que ordenó reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Que a pesar de que han transcurrido más de diez meses, no ha obtenido respuesta alguna de la solicitud ni el cumplimiento de la orden judicial.

3. Intervención de las entidades demandadas 3.1. La Secretaría de Educación del departamento de Caldas

La Secretaría de Educación del departamento de Caldas señaló que de acuerdo con la información que le suministró un funcionario de la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio, médiate Oficio P.S. 1010 del 12 de julio de 2016, se remitió la solicitud por competencia a la Dirección de Prestaciones Sociales y Económicas, para someter a estudio y aprobación el acto administrativo que da cumplimiento del fallo. Que en atención al Oficio 20160170641591 del 22 de junio de 2016, subsanó “los inconvenientes relacionados tendientes al cumplimiento del fallo contencioso”, sin agregar argumento adicional al respecto. Que la Fiduprevisora S.A. es la administradora de los dineros del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con autonomía e independencia de la Secretaría de Educación de Caldas, de manera que el correspondiente pago se encuentra supeditado a la aprobación de los proyectos de actos administrativos de reconocimiento que expida la entidad. Se refirió al trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que contempla el Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005. Que la actividad de la Fiduprevisora S.A. es indispensable para el reconocimiento de las prestaciones sociales, porque corresponde a las secretarías de educación acoger las recomendaciones y observaciones que realice la entidad fiduciaria en el estudio de reconocimiento de prestaciones, esto es, el proyecto de acto administrativo con el soporte de radicación en el aplicativo NURF II. Que, dado que la Secretaría ya remitió el proyecto de acto administrativo para

estudio a la entidad fiduciaria y ha cumplido con el trámite correspondiente, solicitó abstenerse de emitir condena en su contra. 3.2. La Fiduprevisora S.A. - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio informó que, desde el 19 de junio de 2016, reposa en la base de datos de la entidad el proyecto de acto administrativo contentivo de la reliquidación de la pensión de jubilación. Que el abogado sustanciador que conoció del proyecto de acto administrativo lo negó, por cuanto es necesario que la Secretaría de Educación radique en el NURF II, “genérico – pensión, pensiones, principal – RPJU, reliquidación de la pensión de jubilación y clasificación global – 71 – fallo contencioso al ajuste”. Que el requerimiento se envió a la Secretaría de Educación de Caldas el 12 de junio de 2016, de manera que cumplió con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2831 de 2005. Solicitó declarar que en el presente caso se configuró la carencia actual de objeto y desvincular a la entidad del trámite constitucional de la referencia.

4. Sentencia impugnada La Sala Oral de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia del 21 de julio de 2016, amparó el derecho fundamental de petición de la señora Arango Marulanda, en la medida en que las entidades demandas no han proporcionado respuesta de fondo a la solicitud elevada por la actora el 22 de septiembre de 2015 y se limitaron a atribuirse la responsabilidad entre sí.

5. Impugnaciones 5.1. La Fiduprevisora S.A. - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La Fiduprevisora S.A. impugnó la decisión de primera instancia, con el argumento consistente en que le asistió imposibilidad jurídica para resolver la petición de la actora, toda vez que no fue radicada ante esa entidad y no aportó prueba de que efectivamente haya sido radicada ante el FOMAG, únicamente obra sello de recibido por parte de la Secretaría de Educación de Caldas.

Reiteró los argumentos expuestos frente a la competencia para impartir aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo remitido por las secretarías de educación, de conformidad con el Decreto 2831 de 2005. 5.2. La Secretaría de Educación del departamento de Caldas La Secretaría de Educación del departamento de Caldas reiteró exactamente los mismos argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela y el derecho fundamental de petición1

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir,

1 La Sala estima pertinente anotar que la Ley 1755 de 2015 —vigente a partir del pasado 30 de junio— reguló lo concerniente al derecho fundamental de petición y sustituyó el título II de la Ley 1437 de 2011 (artículos 13 a 33), que, mediante sentencia C-858 de 2011, declaró inexequible la Corte Constitucional. concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. El artículo 23 C.P. prevé que el derecho de petición es fundamental y faculta a toda persona para presentar solicitudes respetuosas ante las autoridades y a obtener una respuesta oportuna, clara, precisa, de fondo y congruente con lo solicitado. El derecho a recibir una respuesta de fondo implica que la autoridad que recibió la solicitud, según su competencia, se pronuncie completa y detalladamente sobre todos los asuntos expuestos por el solicitante. La autoridad cuestionada no puede responder con evasivas o con razones que no guarden relación con los temas planteados en la solicitud. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el derecho de petición «no se satisface con una respuesta meramente formal, sino que es necesaria una verdadera resolución acerca de lo planteado, de modo que se defina de fondo el asunto sometido a consideración de la autoridad, desde luego sobre la base de que ella sea competente. Pero además debe distinguirse entre el derecho que tiene el peticionario a la respuesta, en virtud de la garantía constitucional, y el desarrollo interno que, en las dependencias de la Administración, tenga el curso de la petición formulada. En efecto, si la petición busca que la autoridad actúe en

el ámbito de sus atribuciones o deberes, cumple su función obrando de inmediato, pero eso no la libera de su obligación de informar al peticionario sobre lo actuado y acerca de los resultados de la actividad emprendida»2. El derecho de petición, en concreto, comprende los siguientes elementos: (i) la posibilidad de formular solicitudes respetuosas ante las autoridades públicas o los particulares, según sea el caso; (ii) la garantía de que se entregue respuesta oportuna, es decir, en las oportunidades que prevé el ordenamiento jurídico; (iii) la respuesta de fondo o contestación material, esto es, la decisión que, en el ámbito de su competencia, debe entregar el destinatario de la petición, sin importar que la decisión sea o no favorable al solicitante; (iv) la comunicación oportuna de lo decidido, y (v) la falta de competencia para pronunciarse sobre la totalidad o parte de la petición presentada no significa que el destinatario quede exento de pronunciarse. El desconocimiento de cualquiera de esos elementos trae como consecuencia la vulneración del derecho de petición.

2. Problema jurídico A la Sala le corresponde establecer si en el presente caso las entidades demandas vulneraron el derecho fundamental de petición de la señora Gabriela Arango Marulanda, dirigido a obtener información respecto del cumplimiento del fallo judicial, que accedió a las pretensiones de reliquidación de la pensión de jubilación.

2 Sentencia T-178-00, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

3. Del caso concreto En el presente caso, la señora Gabriela Arango Marulanda pretende la protección de los derechos fundamentales de petición, al trabajo, a la seguridad social y “a la

protección especial del Estado”, que considera vulnerados con las actuaciones del Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG, la Fiduprevisora S.A y la Secretaría de Educación del departamento de Caldas. En síntesis, la señora Gabriela Arango Marulanda pretende que se ordene a las entidades demandadas dar respuesta de la petición del 22 de septiembre de 2015, dirigida a obtener información respecto del cumplimiento de la sentencia del 15 de abril de 2015, expedida por el Juzgado Segundo en Descongestión de Manizales, que reconoció el reajuste de la pensión de jubilación. Previo a abordar la solución del problema jurídico planteado la Sala se referirá brevemente al trámite de reconocimiento de la prestación social, en los siguientes términos. Del trámite para expedir el proyecto y suscripción de los actos administrativos que reconozcan prestaciones sociales De acuerdo con las Leyes 914 de 1989 y 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG, es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos son administrados por una entidad fiduciaria. Las secretarías de educación territoriales son las únicas responsables del proyecto y suscripción de los actos administrativos que reconozcan prestaciones sociales y que estén a cargo del FOMAG, como se verá. Los artículos 2 y siguientes del Decreto 2831 de 2005, regulan el trámite para el

reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de su administradora, la Fiduprevisora S.A, así: “Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite. Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá:

1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.

5. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste,

junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

Parágrafo Primero: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio.

Parágrafo Segundo: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 4°. Trámite de solicitudes, El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación.

Artículo 5°. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley”. (Se destaca) Es deber de la Secretaría de Educación Departamental de Caldas, de la Fiduprevisora S.A., como administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y del Ministerio de Educación Nacional, actuar de manera concurrente en procura de la garantía efectiva de los derechos de los peticionarios que aspiran al pago de las prestaciones sociales.

4. De la solución del problema jurídico planteado La Fiduciaria S.A., como administradora del FOMAG, informó que, el 12 de junio de 2016, en cumplimiento del artículo 4 del Decreto 2831 de 2005, requirió a la Secretaría de Educación de Caldas para que allegara documentos necesarios para estudiar el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la prestación social.

No obstante, a pesar del amplio lapso que ha transcurrido desde que la Fiduprevisora realizó tal requerimiento, no existe prueba dentro del expediente que permita concluir que la entidad territorial certificada lo acató. Razón por la cual, se advierten vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de petición de la señora Arango Maldonado y, en ese sentido, impone modificar la decisión de primera instancia del 21 de julio de 2016, proferida por la Sala Oral de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, en cuanto, se

ordenará a la Secretaría de Educación de Caldas que, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo, allegue los documentos requeridos por la entidad fiduciaria, para que, una vez la Fiduprevisora S.A. los tenga en su poder, en los 5 días siguientes, emita pronunciamiento respecto del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de la prestación social y notifique a la actora de las decisiones y actuaciones a que haya lugar, en los términos de los artículos 65 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Modificar la sentencia impugnada, que quedará así: Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de petición de la señora Gabriela Arango Maldonado y, en consecuencia, ordenar a la Secretaría de Educación de Caldas que, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo, allegue los documentos requeridos por la entidad fiduciaria, para que, una vez la Fiduprevisora S.A. los tenga en su poder, en los cinco (5) días siguientes, emita pronunciamiento sobre el proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de la prestación social y, notifique a la actora de las decisiones y actuaciones, en los términos de los artículos 65 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ