CE-17001-23-33-000-2016-00651-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE TUTELA - Que ordenó autorizar la realización de exámenes médicos de retiro y a definir la situación médico laboral / INCIDENTE DE DESACATO - Confirma la sanción / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA - Consecuencia razonable de la desatención de la orden Respecto de la sanción dispuesta por el juez constitucional en primera instancia, la Sala observa que ésta se ajustó a las disposiciones que en esta materia prescribe el artículo 52 del Reglamento de Tutela (Decreto 2591 de 1991). En relación con la proporción de la medida sancionatoria y la actuación surtida por la autoridad accionada, la Sala determina que ésta se justificó en razón a la trasgresión de dos bienes jurídicos protegidos por el orden Constitucional y Legal. El primer bien protegido, está relacionado con la garantía amparada a través del fallo de tutela, este es, el derecho fundamental a la seguridad social del [accionante], en virtud del cual, la entidad demandada estaba en la obligación, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, de adelantar la realización de los exámenes médicos de retiro y definir la situación médico laboral del accionante. (…). El segundo bien jurídico protegido, está atado a la garantía de cumplimiento de la decisión judicial, esto es, a las órdenes dictadas en instancia de tutela. Esta clase de imperativos buscan que el derecho fundamental protegido, sea tangible en los términos prescritos por el artículo 86 Constitucional y 27 y 52 del

Decreto 2591 de 1991. (…). Al estimarse transgredidos los bienes jurídicos enunciados, se advierte que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Caldas en la providencia que se consulta, constituye una consecuencia razonable a la responsabilidad subjetiva, a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la actuación del Director de Sanidad del Ejército - Brigadier General - [G.L.G.], y su incumplimiento a la orden de tutela que se declara en desacato. (…). Se exhorta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General [G.L.G.], y al Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, Brigadier General [C.I.M.O.] superior jerárquico del anterior, a dar cabal cumplimiento a la orden de tutela del 14 de septiembre de 2016. De no hacerse se incurrirá en faltas de carácter disciplinario y eventualmente penal, contempladas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591

DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la procedencia del grado jurisdiccional de consulta, ver: Corte Constitucional, sentencia C-055 del 18 de febrero de 1993 M.P.

José Gregorio Hernández Galindo. En cuanto al ámbito de acción del juez en el trámite incidental, consultar: Consejo de Estado, auto del 3 de septiembre de 2012, exp. 25000-23-25-000-2012-00748-01, M. P. Luís Rafael Vergara Quintero. Ver: Corte Constitucional, sentencia T-631 del 26 de junio de 2008, M.P. Mauricio

González Cuervo. Respecto a la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia T-1113 del 28 de octubre de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia T-171 del 18 de marzo de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00651-01(AC)A Actor: CRISTIAN ESTIVEN BUITRAGO SERNA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD Conoce la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas contenida en el auto interlocutorio de 4 de mayo de 2017, que decidió el incidente de desacato propuesto por el señor CRISTIAN ESTIVEN BUITRAGO SERNA, a través de apoderado, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad. La providencia en consulta dispuso: «SANCIÓNASE por desacato al señor Brigadier general Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor del Consejo Superior de la Judicatura, el cual deberá ser cancelado dentro de los tres (3) días

siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a través de consignación en la cuenta de depósitos judiciales (…)». La reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada, presenta los siguientes:

1. HECHOS 1.1. El señor CRISTIAN ESTIVEN BUITRAGO SERNA, a través de apoderado, instauró acción de tutela, con el fin de que se le ampararan los derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad social y la igualdad, que consideró vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dado que no le fueron practicados los exámenes médicos de retiro luego de haber sufrido una lesión en el hombro, en ejercicio de las actividades propias del servicio militar. 1.2. El Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de sentencia de 14 de septiembre de 2016, decidió tutelar el derecho fundamental a la seguridad social del señor BUITRAGO SERNA, dado que la entidad accionada se negó injustificadamente a practicarle los exámenes de retiro, así mismo le ordenó realizar dichos exámenes médicos y definir su situación médico laboral.

2. TRÁMITE PROCESAL 2.1. Mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo de Caldas, el 30 de marzo de 2017, a través de apoderado, el accionante promovió incidente de desacato contra la autoridad demandada, aduciendo el incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de 14 de septiembre de 2016 (fl. 1). 2.2. En atención a lo anterior, el Tribunal en providencia de 3 de abril de 2017,

requirió al Director de Sanidad del Ejército – Brigadier General - GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, y al Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, - Brigadier general - CARLOS IVÁN MORENO OJEDA, a fin de que, en el término de dos (2) días, informaran sobre el cumplimiento del fallo de tutela de 14 de septiembre de 2016, y allegaran las pruebas respectivas (fl. 20). Esta providencia se notificó por mensaje de datos enviado el 4 de abril de 2017 a las 8:34 a.m., a las direcciones de correo electrónico notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, disanejc@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co, notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co, Karen.duarte@sanidadfuerzasmilitares.mil.co y a las 4:13 p.m. a la dirección de correo electrónico abogados.jcv@gmail.com (fl. 21 y 23). Los accionados guardaron silencio. 2.3. Posteriormente, por medio de proveído de 19 de abril de 2017, el Tribunal resolvió abrir formalmente el incidente de desacato contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General - GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, o a quien haga sus veces, y corrió transado por el término de tres días para que presentara las explicaciones pertinentes (Fl. 26). Esta providencia se notificó a través de mensaje de datos enviado el 20 de abril de

2017 a las 11:28 a.m., a las direcciones de correo electrónico notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, disanejc@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co, notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co, Karen.duarte@sanidadfuerzasmilitares.mil.co (Fl. 28). Los accionados nuevamente guardaron silencio.

3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA 3.1. A través de auto interlocutorio de cuatro (4) de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Caldas, sancionó al Director de Sanidad del Ejército – Brigadier General - GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por desacato al fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado el 14 de septiembre de 2016.

Al efecto sostuvo que los accionados no emitieron, dentro de las oportunidades procesales pertinentes, ningún pronunciamiento en relación con el cumplimiento del fallo proferido por esta Corporación, y por el contrario, guardaron silencio durante todo el trámite incidental. 3.2. Esta providencia fue notificada nuevamente por mensaje de datos enviado el 5 de mayo de 2017 a las 8:23 a.m., a las direcciones de correo electrónico disanejc@ejercito.mil.co, notificacionesjuridi@ejercito.mil.co juridicadisan@ejercito.mil.co, luisa.trujillo@ejercito.mil.co, grisales_enal@hotmail.com, ayudadisana@ejercito.mil.co,

atencionalciudadanoejc@ejercito.mil.co, atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, , disancomunicaciones@ejercito.mil.co, notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, Karen.duarte@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, jorge.smith@ejercito.mil.co, Notificaciones.Manizales@mindefensa.gov.co (fl. 38). Remitido el expediente a esta Corporación para que se surta en forma automática el grado de consulta, la Sala procederá a realizar las siguientes,

4. CONSIDERACIONES 4.1. Generalidades El inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada.

Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-055 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza

de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal de sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores1, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental se encuentra definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”2, y en caso de existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si

existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”3. En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: 1 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 2 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008.

3 Ibídem. “30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos4.” “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.”5 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela,

naturalmente que las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas órdenes. Aun así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto. Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso. 4.2. De la orden de tutela El Tribunal Administrativo de Caldas, a través de providencia de 14 de septiembre de 2016 (fl. 9), ordenó lo siguiente: 4 Cfr. T-1113 de 2005. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009. « TUTÉLASE el derecho a la seguridad social del cual es titular el señor Cristian Estiven Buitrago Serna contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, atendiendo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro del término improrrogable y perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a autorizar la realización de los exámenes médicos de retiro y a definir la situación médico laboral del señor Cristian Estiven Buitrago Serna. Dichos procedimientos deberán ser realizados dentro del MES siguiente a la expedición de la autorización respectiva. La presente providencia es susceptible de impugnación, que deberá ser

formulada dentro de los tres días siguientes a su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de decreto 2591 de 1991. (…)» 4.3. De la sanción y garantía de eficacia de la decisión judicial Como es sabido, la acción de tutela es concebida como un mecanismo ágil, cuyo objeto consiste en restablecer en forma inmediata el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales cuando ellos sean vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los eventos contemplados en la Ley, y culmina con una orden dirigida al autor del agravio para que cese de realizar la conducta, actuación material o amenaza denunciadas y, en caso de ser posible, vuelva las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación, o para que realice o desarrolle la acción adecuada, en los casos de denegación de actos o de omisiones. El incumplimiento de las órdenes da lugar a las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 27 y 53 ibídem. La primera de estas normas dispone que a la persona que incumpla una orden del juez de tutela incurrirá en desacato se le impondrá arresto hasta de 6 meses y multa hasta de 20 salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar, y además señala cuál es la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que debe agotar. El Tribunal Administrativo de Caldas en el auto que se consulta, declaró en desacato a la Autoridad requerida y en consecuencia dispuso:

«PRIMERO: DECLÁRASE que el señor Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, incurrió en desacato por incumplimiento de la sentencia proferida por el tribunal Administrativo de Caldas el catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), dentro de la acción de tutela promovida por el señor Cristian Estiven Buitrago Serna. En consecuencia, SEGUNDO: SANCIÓNASE por desacato al señor Brigadier general Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor del Consejo Superior de la Judicatura, el cual deberá ser cancelado dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a través de consignación en la cuenta de depósitos judiciales.

TERCERO: ENVÍESE a la Oficina Judicial, sección de cobro coactivo local, la primera copia de esta providencia con la nota de prestar mérito ejecutivo, siempre que no se pague la multa impuesta en el plazo concedido.

CUARTO: REMÍTASE, para los fines previstos en el artículo 53 del decreto 2591 de 1991, y en atención a lo dispuesto por el artículo 27 del mismo decreto, copia de toda la actuación con destino a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación, así como al señor Ministerio de defensa Nacional. » (fl. 37) Respecto de la sanción dispuesta por el juez constitucional en primera instancia, la Sala observa que ésta se ajustó a las disposiciones que en esta materia prescribe el

artículo 52 del Reglamento de Tutela (Decreto 2591 de 1991). En relación con la proporción de la medida sancionatoria y la actuación surtida por la autoridad accionada, la Sala determina que ésta se justificó en razón a la trasgresión de dos bienes jurídicos protegidos por el orden Constitucional y Legal. El primer bien protegido, está relacionado con la garantía amparada a través del fallo de tutela, este es, el derecho fundamental a la seguridad social del señor BUITRAGO SERNA, en virtud del cual, la entidad demandada estaba en la obligación, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, de adelantar la realización de los exámenes médicos de retiro y definir la situación médico laboral del accionante. Así mismo ordenó que los procedimientos médicos deberían ser realizados dentro del mes siguiente a la expedición de la autorización a la que hubiese lugar. Por lo anterior, bajo la óptica de los derechos humanos, no es permisible que la mora de una autoridad pública ocasione desequilibrio en los bienes de los ciudadanos, al trasladarles la carga de esperar indefinidamente la realización de dichos exámenes, y la definición de su situación médica. El segundo bien jurídico protegido, está atado a la garantía de cumplimiento de la decisión judicial, esto es, a las órdenes dictadas en instancia de tutela. Esta clase de imperativos buscan que el derecho fundamental protegido, sea tangible en los términos prescritos por el artículo 86 Constitucional y 27 y 52 del Decreto 2591

de 1991. Esto quiere decir, que la voluntad del Constituyente y del Legislador, está dirigida a dotar a los Jueces Constitucionales del poder necesario para hacer cumplir los derechos que protegen y que se declaran en la Carta Política. En este contexto, detrás de una orden judicial que ampara un derecho fundamental, radican una serie de poderes sancionadores propios de la facultad disciplinaria del juez de tutela, que potencializan la obligación de cumplir el fallo. En este sentido, la declaratoria de desacato se convierte en una censura a quien estando llamado a cumplir, no lo hizo, o dio cumplimiento en forma desatendida a la orden, esto es, que no sólo omitió el alcance del derecho de quien requirió de su actuación, sino además de ello, de la orden judicial que dispuso el amparo, desconociendo el valor jurídico que entraña la decisión judicial. Al estimarse transgredidos los bienes jurídicos enunciados, se advierte que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Caldas en la providencia que se consulta, constituye una consecuencia razonable a la responsabilidad subjetiva, a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la actuación del Director de Sanidad del Ejército – Brigadier General - GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, y su incumplimiento a la orden de tutela que se declara en desacato. Así mismo, advierte la Sala que la conducta de la autoridad sancionada durante el trámite de desacato se caracterizó por un mutismo exasperante, en donde el desentendimiento frente a las órdenes y los requerimientos de la administración de justicia fue el común denominador, pues aún no se han pronunciado sobre la

sanción. Cabe recordar una vez más que las disposiciones de los jueces son para cumplirlas en los términos que ellos dictan, pues realmente resulta extraño al Estado Social de Derecho la conducta de altos funcionarios, que siendo faros de la sociedad, opten por ignorar la vigencia de los derechos fundamentales expresada en una decisión judicial. Con ello no sólo erosionan gravemente la vigencia de las instituciones jurídicas, sino que autorizan a la ciudadanía para que resuelvan sus controversias a través de vías de hecho, que esta Corporación no vacila en rechazar. 4.4. Regla de prevención Se exhorta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, y al Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, Brigadier General CARLOS IVÁN MORENO OJEDA superior jerárquico del anterior, a dar cabal cumplimiento a la orden de tutela del 14 de septiembre de

2016. De no hacerse se incurrirá en faltas de carácter disciplinario y eventualmente penal, contempladas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

5. RESUELVE CONFÍRMASE en sus precisos términos, el auto interlocutorio de 4 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS