CE-17001-23-33-000-2016-00815-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATORevoca sanción / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN SENTENCIA

DE TUTELA

[L]a Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicita que se revoque la decisión, teniendo en cuenta que ha adelantado las gestiones administrativas correspondientes para realizar la calificación de la pérdida de la capacidad laboral del [actor]. (...) la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha adelantado las actuaciones pertinentes con el ánimo de dar cumplimiento al fallo de tutela de 29 de noviembre de 2016, esto en razón a que calificó la ficha médica del accionante, en la que se dictaminó la orden por concepto médico de psiquiatría, y le comunicó a éste que debía acercarse al establecimiento de sanidad militar más cercano con el fin que le asigne la cita correspondiente a esa especialidad, esto, para que una vez efectuado el examen que requiere, se realice la junta médico laboral que calificará la pérdida de su capacidad laboral.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: El despacho exhorta al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que preste el servicio de salud requerido al accionante para determinar su pérdida de capacidad laboral así como también exhorta al actor para que solicite la cita de psiquiatría y se presente en la fecha y hora programadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00815-01(AC)A Actor: ADRIÁN BERNARDO CASTRO OSORIO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta el auto de 9 de junio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que sancionó con multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por incurrir en desacato de la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2016 por el referido Tribunal. l. ANTECEDENTES El señor Adrián Bernardo Castro Osorio presentó demanda de tutela con el fin de obtener la protección del derecho fundamental a la seguridad social, que estimó lesionado por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, al negarse a realizarle la calificación de la pérdida de su capacidad laboral, pese a que durante el tiempo en el que prestó el servicio militar obligatorio presentó alteraciones en su comportamiento, las cuales conllevaron a que el Ejército le diera de baja. El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia de 29 de noviembre de 2016 dispuso: “(…) Primero: Tutelar el derecho a la seguridad social del señor Adrián Bernardo Castro Ocampo.

Segundo: Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a calificar la pérdida de la capacidad laboral del señor Adrián Bernardo

Castro Ocampo. (…)”. (sic) En escrito del 24 de abril de 20171 la parte actora promovió ante el Tribunal Administrativo de Caldas, incidente de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, para que se ordenara el cumplimiento del fallo de tutela de 29 de noviembre de 2016, como quiera que pese a que le fueron practicados en el mes de enero de 2017 algunos exámenes de laboratorio y se diligenció su ficha médica, conforme lo requirió la Dirección Nacional de Sanidad, a esa fecha la entidad accionada no le había realizado la calificación de la perdida de la capacidad laboral.

1. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Caldas mediante auto de 27 de abril de 20172 requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército, para que en el término de 2 días acreditara el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela de 29 de noviembre de 2016. Sin embargo, la entidad guardó silencio.

Así las cosas, a través de providencia de 3 de mayo de 20173, el Tribunal dio apertura al incidente de desacato promovido por el señor Adrián Bernardo Castro Osorio y corrió traslado al Director General de Sanidad del Ejército Nacional, para que contestara y aportara las pruebas que pretendiera hacer valer, en aras de

garantizar su derecho de defensa. No obstante, el funcionario guardó silencio. Dado lo anterior, una vez más, antes de decidir de fondo el incidente de desacato, el Tribunal, mediante auto de 19 de mayo de 20174, requirió al Director de Sanidad del EjércitoBrigadier Germán López Guerrero para que en el término de 2 días allegara la prueba de haber dado cumplimiento al fallo de tutela en mención. 1 Folios 1 a 4. 2 Folio 42. 3 Folio 48. 4 Folio 56.

2. Decisión sancionatoria El Tribunal Administrativo de Caldas a través de auto del 9 de junio de 20175 declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y lo sancionó con multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes por incumplir lo dispuesto en el fallo de tutela de 29 de noviembre de 2016 proferido por dicha Corporación.

El Tribunal señaló que pese a que se brindaron las garantías procesales al Director de Sanidad del Ejército mediante los autos de 27 de abril, 3 de mayo y 19 de mayo de 2017, para que acreditara el cumplimiento de la orden impartida a través del fallo de tutela, éste no contestó nada al respecto, aun cuando fue debidamente notificado de los mismos. Afirmó que del comportamiento negligente del funcionario puede inferirse la indiferencia frente a las órdenes impartidas por el juez de tutela. Sostuvo que en el presente asunto se configuraron los elementos objetivo y subjetivo de la responsabilidad. En cuanto al primero, precisó que se evidencia el

incumplimiento del Brigadier Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército de acatar las órdenes contenidas en el fallo de 29 de noviembre de 2016. Mientras que en relación al elemento subjetivo, indicó que el funcionario no ha actuado con diligencia ante el deber que le asiste de cumplir la orden impuesta, a pesar de que ha contado con tiempo suficiente para hacerlo y ha tenido las oportunidades procesales para ejercer su derecho de defensa y contradicción.

3. Trámite procesal posterior a la imposición de la sanción El Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó que se revoque la sanción impuesta a la entidad accionada6, con fundamento en lo siguiente: Manifestó que la Dirección de Sanidad del Ejército, a través de oficio, solicitó a la Dirección General de Sanidad activar los servicios médicos del señor Adrián Bernardo Castro Osorio, con el fin de realizar el protocolo de definición de su situación médico laboral, por lo que dicha Dirección procedió a activarlos.

Adujo, en relación al cumplimiento del fallo de tutela, que una vez se efectuó la calificación de ficha médica del accionante, la Dirección de Sanidad del Ejército remitió a su apoderada, a través de la empresa de mensajería 472 y vía correo electrónico, el Oficio número 20173390960621 de 12 de junio de 2017, junto con la orden de concepto por la especialidad de psiquiatría, para que luego de cargado al sistema de la entidad, se programe la junta médico laboral correspondiente.

Señaló que en aras de garantizar la atención del actor, solicitaría la intervención del Batallón de Sanidad, ubicado en la ciudad de Bogotá, con el propósito que éste agende la cita médica del examen de psiquiatría que se necesita para la valoración de la junta médica y de esa forma, poder definir la situación médico laboral del accionante. Alegó que existe hecho superado por carencia actual de objeto, puesto que ha desaparecido toda posibilidad de amenaza de los derechos fundamentales, en tanto 5 Folios 61 a 66 reverso. 6 Folios 80 a 82 reverso. la entidad ha realizado todas las gestiones administrativas para efectuar la calificación por parte de la junta médico laboral, y que solo falta la programación de cita por la especialidad de psiquiatría para efectuar el concepto médico requerido. ll. CONSIDERACIONES

1. Sobre el cumplimiento de los fallos de tutela y el incidente de desacato El Decreto 2591 de 1991 en cuanto al cumplimiento del fallo de tutela dispone: “(…) Art. 27. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. (…)” Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 52 del Decreto precitado, en cuanto al desacato, consagra: “(…) Art.52. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción (…)” Sobre el objeto del incidente, la Corte Constitucional ha indicado que “(…) el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, debe precisarse que la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia (…)”7. La Corte Constitucional ha resaltado en diversas oportunidades8 que el incidente de desacato tiene una naturaleza correccional y, por tanto, debe cumplir los

elementos que componen dicha categoría jurídica. En ese sentido, el tipo de responsabilidad que recae sobre el encargado de cumplir la orden de tutela es de tipo subjetivo. Así lo ha dicho la citada Corporación: 7 Corte Constitucional. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 8 Ver Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014. “(…) Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. […]”. “[…] el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela (…)”9. Por lo anterior, para que proceda la sanción por desacato deben darse las siguientes condiciones: (i) que exista una orden dada en fallo de tutela; (ii) que dicha providencia se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; (iii) que se encuentre vencido el plazo sin que se cumpla la orden y (iv) que haya contumacia en el incumplimiento de la decisión.

2. Análisis del caso concreto La Sala procede a verificar la legalidad de la sanción impuesta por el Tribunal

Administrativo de Caldas al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por incurrir en desacato de la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2016 por el referido Tribunal. En el presente caso el accionante solicitó la apertura del incidente de desacato, al considerar que la entidad accionada no había dado cumplimiento a la sentencia de tutela proferida el 29 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Caldas, en la que se resolvió lo siguiente: “(…) Primero: Tutelar el derecho a la seguridad social del señor Adrián Bernardo Castro Ocampo.

Segundo: Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a calificar la pérdida de la capacidad laboral del señor Adrián Bernardo

Castro Ocampo. (…)”. (sic) El Tribunal Administrativo de Caldas en el auto proferido el 9 de junio de 2017 sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, ya que pese a los requerimientos que se realizaron por esa Corporación dentro del trámite incidental por desacato para que acreditara el cumplimiento de lo ordenado, dicha entidad no demostró haber cumplido el fallo de tutela. Ahora bien, encontrándose en trámite para revisar en sede de consulta la sanción impuesta, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicita que se revoque la decisión, teniendo en cuenta que ha adelantado las gestiones administrativas correspondientes para realizar la calificación de la pérdida de la capacidad laboral del señor Adrián Bernardo Castro Osorio10.

Para acreditar sus afirmaciones, la entidad aportó escaneados junto con su escrito de solicitud de revocatoria de la sanción impuesta, los documentos que a 9 Corte Constitucional. Sentencia de 30 de junio de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 10 Folios 80 a 82 reverso. continuación se señalan:  Estado de afiliación del señor Adrián Bernardo Castro Osorio como “activo” en los servicios de salud del Ejército Nacional11.  Orden médica a la especialidad de psiquiatría para efectuar examen mental12.  Solicitud de concepto médico por el servicio de psiquiatría con fecha de 9 de junio de 2017, emitido por la Dirección de Sanidad del Ejército13.  Oficio número 20173390960621 de 12 de junio de 2017, mediante el cual la Dirección de Sanidad del Ejército informa al accionante lo siguiente14: “(…) En cumplimiento al fallo de tutela de la referencia le informamos que según nos reportó Medicina laboral usted requiere para ir a Junta Médico Laboral de retiro concepto de PSIQUIATRÍA. En Consecuencia, mediante este escrito le enviamos la solicitud ORIGINAL de concepto médico por PSIQUIATRÍA emitida a favor del accionante por Medicina Laboral (anexo). De esta forma se requiere la acción activa del señor ADRIÁN BERNARDO CASTRO OSORIO para que no deje vencer la solicitud de concepto Médico enviado, una vez lo reciba se presente en el Establecimiento de Sanidad Militar más cercano lo más pronto posible para que le asignen su cita y a esta asista de

manera presencial y personal. De su gestión con estas valoraciones médicas depende que se le programe para junta médico laboral de retiro, pues estas valoraciones son indispensables para la realización de esta junta de conformidad al art. 16 del Decreto 1796 de 2000. Reiteramos es responsabilidad activa del accionante realizar el trámite de evaluación médica que se le envía. De esta forma, una vez emitido el concepto médico precisamos que este concepto deberá ser remitido por el especialista a la oficina de Medicina Laboral quien deberá cargarlos al expediente médico del accionante. Una vez cargado el concepto médico en el sistema, deberá informar Medicina Laboral a esta Dirección de Sanidad Ejército, para que la misma proceda a programar Junta Médica Laboral, donde se le informará la fecha, hora y documentos que deben traer para el día de la citación. (…)”  Guía número RN778946011CO de la empresa de mensajería 472, con la que la Dirección General de Sanidad Militar acredita el envío de los documentos antes referidos a la señora Esperanza Valencia Mesa quien actuó como apoderada del señor Adrián Bernardo Castro Osorio en el trámite de la tutela y que aparecen como entregados a la destinataria el 23 de junio de 201715. 11 Folio 80 reverso. 12 Folio 80 reverso. 13 Folio 81. 14 Folio 81. 15 Folio 81. De acuerdo con lo expuesto, se tiene que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha adelantado las actuaciones pertinentes con el ánimo de dar cumplimiento al fallo de tutela de 29 de noviembre de 2016, esto en razón a que

calificó la ficha médica del accionante, en la que se dictaminó la orden por concepto médico de psiquiatría, y le comunicó a éste que debía acercarse al establecimiento de sanidad militar más cercano con el fin que le asigne la cita correspondiente a esa especialidad, esto, para que una vez efectuado el examen que requiere, se realice la junta médico laboral que calificará la pérdida de su capacidad laboral. lll. DECISIÓN Por lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad del desacato, más que imponer una sanción, es lograr la protección efectiva de los derechos protegidos en un fallo de tutela, y que se observa que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha adelantado los trámites necesarios para calificar la pérdida de la capacidad laboral del accionante, se revocará el auto de 9 de junio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual se sancionó con una multa equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional. En este punto, la Sala no pasa por alto que aún queda pendiente la realización de la junta médico laboral del actor. En tal medida, a pesar de que la sanción será revocada, se exhortará al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que preste el servicio de salud requerido por el señor Adrián Bernardo Castro Osorio y se realice el concepto médico por psiquiatría, con el propósito de calificar su pérdida de capacidad laboral. Lo anterior, amerita colaboración por parte del accionante, razón por la cual se le

exhortará también, para que acuda al establecimiento de sanidad militar más cercano, con el fin de que se le agende la cita para psiquiatría y una vez asignada, se presente a ella en la fecha y hora programadas. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B: RESUELVE PRIMERO. REVOCAR el auto de 9 de junio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual se impuso la sanción de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. EXHORTAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que preste el servicio de salud requerido por el señor Adrián Bernardo Castro Osorio y se realice el concepto médico por psiquiatría con el propósito de calificar su pérdida de capacidad laboral. TERCERO. EXHORTAR al señor Adrián Bernardo Osorio para que acuda al establecimiento de sanidad militar más cercano, con el fin que se le agende la cita para psiquiatría y una vez asignada, se presente a ella en la fecha y hora programadas. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER