CE-17001-23-33-000-2016-00838-01(5312-18)-2020

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – A partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989 / RELIQUIDACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍAS CON BASE EN EL RÉGIMEN RETROACTIVO – Improcedencia En el presente asunto, la demandante se posesionó como docente territorial el 1.° de septiembre de 1995, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses, como lo declaró el a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 12 / LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1160 DE 1947 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 3118 DE 1968 / DECRETO 432 DE 1998 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1252 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO

5 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / DECRETO 3752 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3752 DE 2003 – ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00838-01(5312-18)

Actor: MARLENY VALENCIA

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-346-2020

ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

La señora Marleny Valencia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló las siguientes: Pretensiones

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 6823-6 del 30 de agosto de 2016, expedida por la Secretaría de Educación de Caldas, en la que se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a favor de la demandante.

2. Declarar que la docente tiene derecho a que la demandada le reconozca y

pague las cesantías parciales de forma retroactiva, en la que se tome como tiempo de servicios la vinculación como docente, a partir del 1.° de septiembre de 1995, liquidada sobre el último salario devengado a la fecha de presentación de la reclamación administrativa, con la totalidad de factores salariales, de conformidad con la Ley 6.° de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Ley 91 de 1989 y Ley 344 de 1996.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías por valor de $68.679.138, que resulta de la diferencia entre la liquidación de la prestación con fundamento en el régimen de retroactividad desde el 1.°de septiembre de 1995 y la suma efectivamente reconocida en el acto administrativo demandado que fue expedida con fundamento en el régimen anualizado.

4. Condenar a la demandada al reconocimiento y pago del mayor valor que resulte de las cesantías retroactivas debidamente liquidadas, contado a partir de la presentación de la demanda, hasta que la entidad efectué el reconocimiento y pago de la diferencia existente.

5. Dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, como lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA, así como al pago de los intereses moratorios, según los citados artículos y a su vez que sobre las sumas reconocidas se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor, según lo señala el artículo 187 de la Ley 1437 de

2011. Supuestos fácticos relevantes

1. La señora Marleny Valencia, ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida como docente al municipio de Manzanares desde el 1.° de septiembre de 1995 hasta la fecha de presentación de la solicitud del pago de las cesantías.

2. Mediante solicitud 2016-CES-357383 del 26 de julio de 2016, la señora Marleny Valencia requirió a la Secretaría de Educación de Caldas el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. 1 Folios 3 a 25. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA.

3. La Secretaría de Educación de Caldas, mediante Resolución 6823-6 del 30 de agosto de 2016, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales en cuantía de $32.021.039 a favor de la demandante.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al emitir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y

sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y claro para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 19 de julio de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] La Nación, Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, propuso como excepciones previas las que denominó: “Falta de integración del contradictorio - litisconsorcio necesario” y “vinculación de litisconsorte”. Cómo excepciones de mérito propuso: “Ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación, Ministerio de Educación Nacional”, “inexistencia del demandado”, “falta de relación con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada”. “Falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado”, “caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”, “prescripción”, “cobro de lo no debido”, “buena fe” y “genérica”. Las excepciones de mérito propiamente dichas, por tener relación con el fondo del asunto serán resueltas en la sentencia que ponga fin a la instancia. Aunque fueron propuestas como excepciones de mérito, serán resueltas como previas - de conformidad con el artículo 186 del CPACA - las siguientes: “ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la

demandada” y “caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”. Frente a las excepciones denominadas “falta de integración del contradictoriolitisconsorcio necesario”, “vinculación de litisconsorte” “ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la NaciónMinisterio de Educación Nacionalse tiene lo siguiente: […] Al respecto, conviene señalar que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien actúa como parte demandada en este proceso, es el llamado a realizar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del magisterio; y aunque en el trámite que se surte para el reconocimiento interviene la Secretaría de Educación del ente territorial, y en el trámite para el pago la Previsora S.A., estas intervienen en todo momento en nombre y representación del Fondo, siendo por tanto este último el legitimado por pasiva para comparecer al proceso y pronunciarse frente a las pretensiones de la parte demandante. [...] Por lo anterior, se declararán infundadas las excepciones bajo examen. Respecto de la excepción de caducidad, a juicio del despacho no se encuentra configurada en este caso, porque la demanda fue presentada dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto administrativo cuya nulidad se depreca. Ello se corrobora en virtud de que el acto administrativo demandado fue notificado el 21 de septiembre 2016 y la demanda fue radicada en la oficina judicial el día 29 de noviembre de 2016, vale decir, se reitera, dentro del plazo legal legalmente establecido para efectos de caducidad del presente medio de control. Con todo, conviene insistir que cuando se trata de derechos laborales (sean estos

de causación única o de causación periódica) el empleado dispone de tres años para exigirlos, contados desde la fecha de su causación; término que se puede interrumpir por una sola vez con la reclamación al empleador. Por lo tanto, el término de 3 años se erige como derecho sustancial del trabajador que implica a su vez, la garantía de poder reclamar judicialmente dentro de ese mismo lapso la prestación laboral de qué se trata. Respecto de la excepción de prescripción, sobre ella habrá de pronunciarse la Sala una vez se determine si han de prosperar, o no, las pretensiones de la demanda y en frente del derecho que haya de restablecerse, en tal evento. […]» (folios 94 y 95) Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El litigio se circunscribe a determinar: ¿Según su vinculación al servicio, cómo está clasificada la docente Marleny Valencia? ¿Le asiste derecho a la demandante a que se le reliquiden las cesantías aplicando el régimen retroactivo?

En caso positivo: ¿A qué entidad le corresponde el reconocimiento y pago de las cesantías reclamadas? […]». (folio 95) La anterior decisión se notificó en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo con este pronunciamiento.

SENTENCIA APELADA3 3 Folios 96 vto. a 101. El a quo profirió sentencia escrita el 19 de julio de 2018, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente:

Determinó que la demandante funge como docente de carácter territorial en consonancia con el artículo 1.° de la ley 91 de 1989 en la que se definen las diferentes categorías docentes. Asimismo, resaltó que el nombramiento realizado a la señora Marleny Valencia fue generado directamente por el alcalde municipal, sin la existencia de un acto de delegación por parte del Ministerio de Educación Nacional, y en el que se certificó por parte del ente territorial la existencia y disponibilidad de los recursos suficientes para cubrir la obligación contractual con la demandante. Frente a la solicitud de reliquidación de las cesantías en aplicación al régimen retroactivo, manifestó que la señora Marleny Valencia al ser docente territorial y vinculada con posterioridad al 1.° de enero de 1990, tal y como lo fijó la ya citada Ley 91 de 1989 no tiene derecho a dicho reconocimiento, razón por la cual, al haberse vinculado en el año 1995 le es aplicable el régimen de cesantías contemplado para los empleados del orden nacional, es decir, que su cesantías son liquidadas anualmente y sin aplicación de la retroactividad. Bajo los anteriores argumentos el tribunal adujo que las pretensiones propuestas por la demandante no tienen vocación de prosperidad y por lo tanto negó las mismas, razón por la cual declaró a su vez fundadas las excepciones de cobro de lo no debido y buena fe propuestas por la demandada.

RECURSO DE APELACIÓN4

Parte demandante: Presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, para lo cual, expuso que el estudio jurídico realizado por parte del tribunal fue

insuficiente, pues no se tuvo en cuenta la calidad de docente territorial ostentada por la demandante y así mismo esbozó que contrario a la posición plasmada en la sentencia atacada, el Consejo de Estado en sentencia del 10 de febrero de 2011, en un proceso similar al presente, señaló que la Ley 91 de 1989 no es la única norma a tener en cuenta para este tipo de discusiones, sino que debe acudirse a todas las disposiciones que puedan regular la materia, situación que hubiera derivado en el reconocimiento de la prestación solicitada. En la sentencia aludida esta Corporación resaltó que se trataba de una docente de régimen territorial vinculada desde 1981 al municipio de Leiva y con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, razón por la cual, sus cesantías deberían liquidarse con retroactividad en concordancia con lo fijado por el artículo 6° de la Ley 60 de 1993, según el cual, el personal docente de vinculación territorial será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional de la respectiva entidad territorial, situación que encuentra armonía con el sub judice, pues la vinculación como docente de la señora Marleny Valencia se realizó con anterioridad a la referida fecha, 30 de diciembre de 1996. Por lo anotado, arguyó que a la demandante se le deberán reconocer las cesantías bajo el régimen de retroactividad pues se encuentra dentro del marco normativo fijado para ello, cómo quedó evidenciado en el libelo introductorio y en el recurso de apelación, por lo que solicitó revocar la decisión proferida en primera

instancia. 4 Folios 105 a 110. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Ministerio Público, la parte demandante y demandada guardaron silencio en esta etapa procesal, tal y como se plasmó en la constancia secretarial que reposa a folio 138 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre las razones expuestas en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: 1. ¿La demandante en calidad de docente tiene derecho o no, a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: A la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales con base en el régimen retroactivo, por los fundamentos que a continuación se destacan. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, incorporó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un

auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19425. A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantías6. 5 «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 6 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» Posteriormente, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios; el Decreto 2567 de 31

de agosto de 1946 instauró los parámetros para su liquidación7; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º reza: «[…] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria

de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional. En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, formuló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, 7 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses. establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]»

De igual manera, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo

de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 19968, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 19989 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y 8 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 9 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en

el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201610, en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud

de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial. Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, procedimiento necesario para el deprecado cambio. Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de

2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000».

Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo trazado por esta Subsección11, el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2. Ibidem estipuló cómo se reconocerían y

pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que dicha norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya referido y «de los que se vinculen con posterioridad a ella» (subrayado fuera de texto), tal como lo previó el artículo 4 ejusdem. En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, reza:

11 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) de 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015) y 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 44002013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y