CE-17001-23-33-000-2016-00924-01(AC)A-2017

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN

INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE

SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA - Acreditado

[P]osterior a la imposición de la sanción por desacato, el 8 de marzo de 2017, el Ministerio presentó un escrito en el que manifiesta que la petición incoada por la accionante fue resuelta por la Subdirección del Subsidio Familiar de Vivienda con el radicado 2017EE0001827 de 13 de enero de 2017. (...) La referida respuesta se notificó mediante correo certificado remitido el 21 de febrero de 2017 a la Personería Municipal de Manizales. El día 23 de junio de 2017 siendo las 4:45 pm, el Despacho de la magistrada ponente sostuvo comunicación telefónica con la [actora], quien manifestó que se acercó a la Personería Municipal de Manizales y que allí, tuvo conocimiento de la respuesta a su petición, la que considera fue pertinente y se ajustó a lo solicitado. Así las cosas, la Sala encuentra cumplida la orden contenida en el fallo de tutela de 17 de enero de 2017, emanado del Tribunal Administrativo de Caldas, ya que la accionante conoció en debida forma la respuesta a su petición, motivo por el cual la sanción impuesta a la subdirectora del Subsidio Familiar de Vivienda del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en auto de 6 de marzo de 2017, consistente en multa equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, se revocará.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00924-01(AC)A

Actor: JOHANA MILENA MOLINA OROZCO Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta1 la sanción impuesta a la subdirectora del Subsidio Familiar de Vivienda del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en el proveído de 6 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

La señora Johana Milena Molina Orozco indica que en el mes de diciembre de 2016, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio por considerar vulnerado su derecho fundamental de petición, luego de que esa entidad se negara a dar respuesta clara, precisa y de fondo a una solicitud. El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 17 de enero de 2017,

decidió amparar su derecho fundamental de petición y ordenó a la entidad accionada “que en el término improrrogable y perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de este fallo, profiera una respuesta clara, precisa y de fondo a la solicitud elevada por la señora Johana Milena Molina Orozco, contenida en el Oficio CEMAI 700.7-2450-16 del 20 de octubre de 2016 de la Personería Municipal de Manizales”2.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo En escrito de 6 de febrero de 2017, la actora promovió incidente de desacato contra la entidad accionada, por considerar que incurrió en incumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió al amparo del derecho fundamental de petición.

3. Trámite procesal Por auto de 8 de febrero de 20173, el Tribunal Administrativo de Caldas, previo a la admisión, requirió a la subdirectora del Subsidio Familiar de Vivienda del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a fin de que en el término de 2 días, allegara un informe detallado de los procedimientos y gestiones realizadas en cumplimiento del fallo de tutela referido.

El mencionado auto fue notificado mediante correo electrónico el 8 de febrero de 20174, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y a la accionante. En virtud del requerimiento efectuado, el vocero judicial del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, por medio del oficio Nº 151721 de 16 de diciembre de 20165, dio respuesta en la que indicó que respecto a los hechos expuestos, no afirmaba

ni negaba alguno toda vez que a la entidad accionada no le constaban y estos se refieren concretamente a actuaciones cuya competencia corresponde al Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda), siendo esta, la entidad que se encarga de todo lo relacionado con los subsidios familiares de vivienda. Aunado a lo anterior, indicó que al verificar en el Sistema de Gestión Documental GESDOC, desde el 1 de enero de 2014 a la fecha, no se registró petición en la entidad, solo la acción de tutela de la referencia. Finalmente, manifestó que no se vulneró ni puso en riesgo el derecho fundamental de petición como lo afirmó la accionante y, acorde con lo anterior, citó las funciones del Fondo Nacional de Vivienda contempladas en la Ley 3 de 1991 y el Decreto 555 de 2003, para concluir que es esa la entidad encargada de atender la solicitud de la señora Johana Milena Molina Orozco. 2 Radicado Nº 17001233300020160092400. 3 Folio 9 y 10 del cuaderno incidental. 4 Folio 11 del cuaderno incidental. 5 Folio 12 a 17 del cuaderno incidental. En auto de 20 de febrero de 20176, el Tribunal Administrativo de Caldas, decidió dar apertura formal al incidente de desacato contra la subdirectora del Subsidio Familiar de Vivienda del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Posteriormente, en auto de 6 de marzo del mismo año7 la sancionó por desacatar la orden judicial impartida, lo que conllevó la imposición de una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

El tribunal indicó que a pesar que la entidad demandada respondió el requerimiento efectuado por auto del 8 de febrero de 2017, se limitó a presentar un escrito de contestación frente a la acción de tutela, “cuando lo que se exigía de esa autoridad era acreditar el cumplimiento del fallo de tutela ya en firme”8. Por último, sostuvo que a pesar de que la funcionaria responsable de contestar la petición fue notificada del fallo de tutela, no ha dado cumplimiento a la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 17 de enero de 2017, toda vez que no ha emitido una respuesta clara, precisa y de fondo a la solicitud elevada por la accionante.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir sobre la sanción impuesta en el trámite de desacato.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por

desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en 6 Folio 20 y 21 del cuaderno incidental. 7 La sanción fue notificada a través de los correos electrónicos que aparecen a folio 32 y 35 del cuaderno incidental. 8 Folio 29 del cuaderno incidental. responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20039 precisó:

“Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la

violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de 9 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 201510 estableció que: “(i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la

orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto 3.1. En el caso bajo examen, mediante fallo de 17 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Caldas, decidió lo siguiente: “Primero. TUTÉLASE el derecho fundamental de petición de la señora Johana Milena Molina Orozco, vulnerado por la Subdirectora del Subsidio Familiar de Vivienda del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio conforme a lo expuesto en

la parte motiva de esta sentencia En consecuencia, Segundo. ORDÉNASE a la Subdirectora del Subsidio Familiar de Vivienda del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, o a quien haga sus veces, que en el término improrrogable y perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de este fallo, profiera una respuesta clara, precisa y de fondo a la solicitud elevada por la señora Johana Milena Molina Orozco, contenida en el Oficio CEMAI 700.7-2450-16 del 20 de octubre de 2016 de la Personería Municipal de Manizales. Tercero. ADVIÉRTESE a la señora Subdirectora del Subsidio Familiar de Vivienda del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, o a quien haga sus veces, que en adelante se abstenga de incurrir en la conducta que dio origen a la 10 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. presente acción, de conformidad con la prevención contenida en el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991.” En escrito de 6 de febrero de 201711, la accionante promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, por considerar que incurrió en incumplimiento de la sentencia emanada del Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió al amparo del derecho fundamental de petición. Mediante auto de 6 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Caldas, decidió sancionar a la subdirectora del Subsidio Familiar de Vivienda del Ministerio

de Vivienda, Ciudad y Territorio, por desacatar la orden judicial impartida, lo que conllevó la imposición de una multa equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente. La Sala observa que posterior a la imposición de la sanción por desacato, el 8 de marzo de 2017, el Ministerio presentó un escrito12 en el que manifiesta que la petición incoada por la accionante fue resuelta por la Subdirección del Subsidio Familiar de Vivienda con el radicado 2017EE0001827 de 13 de enero de 2017, en los siguientes términos: “Doctores

JULIO CESAR GARCIA CARDONA

Personero Delegado Grado 3 CEMAI

TULIA ELENA HERNANDEZ BURBANO

Personera Municipal de Manizales Carrera 22 No. 18-21 Local 41 Torre A Edificio Leónidas Londoño Manizales Caldas

Asunto: Traslado Derecho de petición Johana Milena Molina Orozco

Radicado: 2016ERO156289

Respetados doctores, En atención al oficio radicado con el número indicado en el asunto, mediante el cual traslada el derecho de petición de la señora JOHANA MILENA MOLINA OROZCO, le informo que consultada en la Base de Datos del Subsidio Familiar de Vivienda del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio la cédula 24.335.405 el hogar presenta las siguientes postulaciones al subsidio familiar de vivienda otorgado por Fonvivienda: En el año 2014, el hogar se postuló en el Programa de Vivienda Gratuita en el

proyecto San Sebastián Etapa 4 en el municipio de Manizales Departamento de Caldas, postulaciones en las que el hogar quedó en estado "No cumple requisitos para Vivienda Gratuita" debido a que el "Hogar de origen asignado en vivienda gratuita y hogar de origen postulado en otra convocatoria de vivienda gratuita" (…) Lo anterior debido a que el hogar figura registrado en Prosperidad Social postulada en el hogar 198 y 434 (…) En el hogar 198 la señora Johana Milena Orozco aparece como miembro de hogar con el siguiente grupo familiar: 11 Folio 1 del cuaderno incidental. 12 Folio 36 del cuaderno incidental. Número de Fecha de Departamento Municipio Proyecto Nombres Identificación Hogar nacimiento SAN

JOAQUÍN EMILIO AGUIRRE Caldas Manizales SEBASTIAN 198 10111801 1963/05/04 1

VARGAS

ETAPA IV

SAN MARÍA ROCÍO OROZCO Caldas Manizales SEBASTIAN 198 21894220 1960/04/09 1

FRANCO

ETAPA IV

SAN JOHANA MILENA MOLINA Caldas Manizales SEBASTIAN 198 24335405 1984/10/10 1

OROZCO

ETAPA IV

SAN SERGIO ALEJANDRO Caldas Manizales SEBASTIAN 198 1002544528 2002/03/29 1

MOLINA OROZCO

ETAPA IV

SAN Caldas Manizales SEBASTIAN 198 HERNÁN OROZCO FRANCO 15897571 1948/01/23 1

ETAPA IV

SAN HÉCTOR EDUARDO Caldas Manizales SEBASTIAN 198 16076979 1983/02/20 1 DELGADO OROZCO ETAPA IV Y en el hogar 434 con el siguiente grupo familiar: Número de Fecha de Departamento Municipio Proyecto Nombres Identificación Hogar nacimiento SAN JOHANA MILENA MOLINA Caldas Manizales SEBASTIAN 434 24335405 1984/10/10 1

OROZCO

ETAPA IV

SAN JULIAN ANDRES RIOS Caldas Manizales SEBASTIAN 434 7509811 1978/04/05 1

PATIÑO

ETAPA IV

SAN SERGIO ALEJANDRO Caldas Manizales SEBASTIAN 434 1002544528 2002/03/29 1

MOLINA OROZCO

ETAPA IV

SAN MARIA FERNANDA RIOS Caldas Manizales SEBASTIAN 434 1054883099 2014/04/11 1 MOLINA ETAPA IV Razón por la que el mismo hogar se inhabilitó y le fue rechazada la postulación. No obstante lo anterior, su hogar conto (sic) con el Derecho de contradicción que le otorga la legislación Colombiana, Articulo 76 y 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ratificado en el artículo 2.1.1.2.1.4.4, del Decreto 1077 de 2015, de impugnar el acto administrativo que asigno subsidios familiares de vivienda y no incluyó su hogar, y en virtud que el hogar no interpuso recurso de reposición dentro de los términos establecidos por

la ley, la decisión quedo en firme. Finalmente, agradecemos la entrega de la presente comunicación a la señora Johana Milena Molina Orozco. Cordialmente, ARELYS BRAVO PEREIRA Subdirectora del Subsidio Familiar de Vivienda.” La referida respuesta se notificó mediante correo certificado remitido el 21 de febrero de 2017 a la Personería Municipal de Manizales13. El día 23 de junio de 2017 siendo las 4:45 pm, el Despacho de la magistrada ponente sostuvo comunicación telefónica con la señora Johana Milena Molina Orozco, quien manifestó que se acercó a la Personería Municipal de Manizales y que allí, tuvo conocimiento de la respuesta a su petición, la que considera fue pertinente y se ajustó a lo solicitado. Así las cosas, la Sala encuentra cumplida la orden contenida en el fallo de tutela de 17 de enero de 2017, emanado del Tribunal Administrativo de Caldas, ya que la accionante conoció en debida forma la respuesta a su petición, motivo por el cual 13 Folio 39 del cuaderno incidental. la sanción impuesta a la subdirectora del Subsidio Familiar de Vivienda del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en auto de 6 de marzo de 2017, consistente en multa equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, se revocará.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero.- REVÓCASE el proveído de 6 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas. En su lugar, se declara que no hay lugar a imponer sanción de multa por desacato a la señora Carmen Arelys Bravo en su calidad de subdirectora del Subsidio Familiar de Vivienda del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, al considerar que cumplió la orden dada en la sentencia de 17 de enero de 2017 proferida por la mencionada autoridad judicial, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Johana Milena Molina Orozco. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero