CE-17001-23-33-000-2017-00018-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / RESPUESTA AL DERECHO DE PETICIÓN Está probado que el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de tutela del 26 de enero de 2017, concedió el amparo del derecho fundamental de petición de la [accionante]. En consecuencia, ordenó al Director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que emitiera respuesta clara, concreta y de fondo a la petición de la actora del 23 de septiembre de 2016, relacionada con el cumplimiento de la sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la [actora] (…) según lo informado por La Fiduprevisora, no se ha podido cumplir la sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la [accionante] toda vez que inicialmente se advirtieron errores en el proyecto de resolución que envió para aprobación la Secretaría de Educación de Caldas, tal y como le informó La Fiduprevisora al apoderado judicial de la [actora] (…) De lo anterior, la Sala concluye que se viene cumpliendo con el trámite correspondiente para acatar la providencia judicial que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la [accionante] En efecto, se ha observado el trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, lo que supone que tanto La Fiduprevisora como la Secretaría de Educación de Caldas han actuado en el marco de sus competencias para lograr el efectivo cumplimiento de la sentencia que ordenó la

reliquidación de la pensión de la demandante. Conviene aclarar que el fallo del 27 de enero de 2017 concedió la protección del derecho de petición para que la parte demandada se pronunciara sobre la solicitud de cumplimiento de la sentencia, pero el Tribunal Administrativo de Caldas no ordenó el pago de la condena judicial que favoreció a la [actora] Luego, a juicio de la Sala la respuesta entregada en el oficio (…) del 20 de junio de 2017 (…) permite concluir que finalmente se atendió la petición del 23 de septiembre de 2016.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2592

DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2831 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00018-01(AC)A

Actor: SOFFY ESPERANZA RAMÍREZ CORTÉS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO La Sala decide la consulta de la providencia del 9 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que resolvió:

DECLARASE que el Doctor William Emilio Mariño Ariza, VICEPRESIDENTE

DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, ha incurrido en desacato de la sentencia de veintiséis (26) de enero de 2017, proferida en el trámite de TUTELA por la señora SOFFY

ESPERANZA RAMÍREZ CORTÉS contra la NACIÓN-MINISTERIO DE

EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO y la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO

DE CALDAS.

En consecuencia, IMPONER al señor William Emilio Mariño Ariza sanción pecuniaria consistente en multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con destino al Consejo Superior de la Judicatura, suma que deberá cancelar dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia. ADVIÉRTESE al funcionario que ha incurrido en desacato, que continúa con la obligación de dar cumplimiento inmediato a la sentencia desatendida, so pena de otros apremios legales1.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela Del expediente, se destaca la siguiente información relevante: La señora Soffy Esperanza Ramírez Cortés formuló acción de tutela contra el Ministerio de Educación, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaria de Educación del Departamento de Caldas, con el fin de que se le protegieran los derechos fundamentales a la seguridad social y de petición, vulnerados porque no se resolvió la petición de cumplimiento de una sentencia judicial, presentada el 23 de septiembre de 20162.

El conocimiento de esa acción le correspondió al Tribunal Administrativo de

Caldas, que, mediante sentencia del 26 de enero de 2017, amparó el derecho 1 Folio 131 del expediente. 2 En esa ocasión la actora solicitó que se diera cumplimiento a sentencia judicial a su favor. El fallo ordenó: « (…) a título de restablecimiento del derecho, ORDENA a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-reliquidar y pagar a favor de SOFFY ESPERANZA CORTES la pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del momento del reconocimiento inicial, incluyendo los factores de salario que fueron devengados en el año anterior previo al status y AUTORIZA a realizar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado deducción legal ». fundamental de petición de Soffy Esperanza Ramírez Cortés. En consecuencia, resolvió: TUTÉLASE el derecho fundamental de petición de la señora SOFFY ESPERANZA RAMÍREZ CORTÉS dentro de la acción de tutela por ella promovida contra la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS.

En consecuencia, ORDÉNASE al DIRECTOR DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO o a quien haga sus veces, que en un término improrrogable de cuarenta ocho (48) horas contado desde el día siguiente a la notificación de este fallo, proceda, a resolver de manera clara, concreta y

de fondo la petición de 23 de septiembre de 2016 formulada mediante legisperito, por la señora SOFFY ESPERANZA RAMÍREZ CORTÉS (…) y se efectúe la notificación a la citada ciudadana en los términos de ley. ADVIÉRTESE a la entidad demandada que no podrá volver a incurrir en situaciones similares a las descritas y que dieron lugar a la incoación de la acción de tutela3. El fallo de primera instancia no fue impugnado El 17 de febrero de 2017, la señora Soffy Esperanza Ramírez Cortés presentó incidente de desacato, porque el Director del Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio no se pronunció respecto de la petición del 23 de septiembre de 2016, esto es, no cumplió la sentencia de tutela del 26 de enero de 2017. Por auto del 21 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Caldas, solicitó al Director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que, en el término de 48 horas rindiera informe sobre el cumplimiento del fallo. Dicho auto fue notificado, por medio de correo electrónico, el 22 de febrero de 20174. El Director del Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio no atendió el requerimiento librado por el tribunal. Mediante auto del 3 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Caldas solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que certificara quién era el representante legal de la entidad para la fecha en la que se dictó la 3 Folios 109-110 del expediente. 4 Folios 13 y 14 del expediente.

sentencia del 26 de enero de 2017. Ese auto fue notificado, por medio de correo electrónico, el 6 de marzo de 20175. El Ministerio de Educación, el 9 de marzo de 2017, informó que la representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es ejercida por La Fiduprevisora, a cargo del señor William Emilio Mariño Ariza, Vicepresidente y el superior jerárquico de ese empleado es la señora Sandra Gómez Arias, Presidenta de esa fiduciaria. El Departamento de Caldas, mediante escrito del 10 de marzo de 2017, intervino en el trámite del desacato e informó que la Oficina de Prestaciones Sociales de la Secretaría de Educación Departamental advirtió que: “debió remitir nuevamente el fallo contencioso, toda vez, que quedó mal aprobado; pues lo ordenado por el juzgado era respecto del ajuste por factores salariales de la pensión de jubilación de la docente; pero la aprobación realizada por esa entidad incluyó la indexación de la primera mesa pensional6”, a pesar de que dicho fallo no lo ordenó. El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante auto del 13 de marzo de 2017, requirió a la Presidenta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser la superior jerárquica del responsable del cumplimiento del fallo de tutela del 26 de enero de 2017. Ese auto fue notificado mediante correo electrónico del 14 de marzo de 20177. El 21 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Caldas dio apertura formal al incidente de desacato y corrió traslado por tres días al Vicepresidente del Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales para que se pronunciara. Dicho auto fue notificado a través de correo electrónico esa misma fecha8. La Fiduprevisora S.A., mediante escrito del 22 de marzo de 2017, informó que a esa entidad no le fue notificado el auto admisorio de la tutela. Que esa situación no le permitió ejercer el debido proceso y que, por tanto, debía declararse la nulidad de todo lo actuado. 5 Folio 17, 18 y 19 del expediente. 6 Folio 28 del expediente. 7 Folio 31, 32 y 33 del expediente. 8 Folio 41, 42, 43 y 44 del expediente. El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante auto del 5 de abril de 2017, denegó la nulidad propuesta por La Fiduprevisora, porque la notificación se surtió con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la obligación de La Fiduprevisora de cumplir la sentencia de tutela es porque ejerce la representación legal de ese fondo. Es decir, que, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 91 de 19899, La Fiduprevisora está obligada a dar cumplimiento a la orden de tutela. Esa providencia fue notificada mediante correo electrónico de la misma fecha10. El 26 de abril de 2017 y el 12 de mayo de 2017, la señora Soffy Esperanza Ramírez Cortés insistió en el incidente de desacato, habida cuenta de que la sentencia de tutela del 26 de enero de 2017 no se ha cumplido.

2. Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante providencia del 9 de junio de 2017

declaró en desacato al Vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en consecuencia, impuso multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplir la sentencia de tutela del 26 de enero de 2017. En concreto, argumentó que el Vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no atendió los requerimientos del tribunal y, por ende, no está demostrado el cumplimiento de la sentencia del 26 de enero de

2017. La anterior decisión fue notificada mediante correo electrónico enviado el 12 de junio de 201711.

3. De la oposición a la sanción El Gerente Jurídico de La Fiduprevisora S.A. solicitó que se revocara la sanción impuesta. Para el efecto, argumentó: De manera preliminar, insistió en que el proceso estaba viciado de nulidad, por falta de notificación.

En cuanto al fondo del asunto, alegó que la señora Soffy Esperanza Ramírez Cortés no presentó solicitud ante La Fiduprevisora, sino ante la Secretaria de Educación de Caldas. En todo caso, informó que, mediante oficio No. 9 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 Folios 61 a 64 del expediente. 11 Folios 132 a 141 del expediente. 2170170716361 del 16 de junio de 2017, resolvió la petición, por lo que se configuró la carencia actual de objeto que impide mantener la sanción impuesta.

II. CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato

El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo12 y el desacato13. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa14. 12 Artículo 27 de Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el

superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 13 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 14 Sentencia C - 367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» El desacato por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles

circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

2. El caso concreto La Sala anticipa que revocará la providencia objeto de consulta, por las razones que pasan a exponerse: Está probado que el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de tutela del 26 de enero de 2017, concedió el amparo del derecho fundamental de petición de la señora Soffy Esperanza Ramírez Cortés. En consecuencia, ordenó al Director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que emitiera respuesta clara, concreta y de fondo a la petición de la actora del 23 de septiembre de 2016, relacionada con el cumplimiento de la sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Soffy Esperanza Ramírez

Cortés. En dicha sentencia de tutela, el tribunal concedió el término de 48 horas, contados a partir de la notificación de la providencia para la cumplir la orden. De manera preliminar, conviene recordar que, de conformidad con los artículos 3º y 4º del Decreto 2831 de 200515, la atención de las solicitudes relacionadas con las 15 ARTÍCULO 3°. Gestión. a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá:

1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.

2. Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo, prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corresponde a las secretarías de educación territorial. Para tal efecto, las normas mencionadas prevén que la secretaría de educación debe cumplir el

siguiente procedimiento:

1. Recibir las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio.

2. Expedir con destino a La Fiduprevisora los certificados correspondientes para decidir sobre la solicitud.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de

reconocimiento, dentro de los quince días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a La Fiduprevisora para su aprobación.

4. Previa aprobación por parte de La Fiduprevisora, a la secretaría de educación territorial le corresponde suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, incluidas las que deban reconocerse en virtud de orden judicial.

En el sub lite, según lo informado por La Fiduprevisora, no se ha podido cumplir la sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Soffy Esperanza Ramírez Cortés, toda vez que inicialmente se advirtieron errores en el proyecto de resolución que envió para aprobación la Secretaría de Educación de Caldas, tal y como le informó La Fiduprevisora al apoderado judicial de la señora Ramírez Cortés:

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.

ARTÍCULO 4°. Trámite de solicitudes, El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante,

será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Atentamente nos permitimos darle respuesta a su oficio recibido en el Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones, con radicado No. 20170321296822 de fecha 24 de mayo de 2017, mediante el cual solicita:

1. Explicar los motivos por los cuales no ha devuelto nuevamente a la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, el expediente relacionado con el cumplimiento del fallo judicial de la señora Soffy

Esperanza Ramírez Cortés. Al respecto le informo, que el expediente de solicitud de la prestación FALLO CONTENCIOSO AL AJUSTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN fue recibido en esta entidad, se sometió al estudio pertinente y se le impartió aprobación, según lo establecido en el Decreto 2831 de 2005. Es así como el 28 de febrero de 2017, el expediente fue enviado aprobado a la Secretaría de Educación a la cual pertenece el docente (a), con el oficio No. 20170170268051 y guía No.2017000031316 de fecha 01 de marzo 2017

RED SERVIS.

Es de aclarar que, la Secretaría de Educación de Caldas concurrió en un error en la revisión de documentos del expediente FALLO CONTENCIOSO

AL AJUSTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN por lo cual no se surtió trámite de nuevo estudio solicitado en el oficio No. P.SNo.0308 de fecha 7 de marzo de 2017 por la Secretaría de Educación de Caldas. Posterior a esto el Ente Nominador al percatarse de la comisión del error nos solicitó mediante radicado No. 2017032317132 de fecha 25 de mayo de 2017 la cancelación del trámite primeramente solicitado y como consecuencia devolver el expediente para seguir con el trámite de pago. Por lo anterior, se remitió el expediente en físico, solicitado por la Secretaría de Educación de Caldas, mediante radicado No. 20170170711781 de fecha 16/06/2017, de la docente Soffy Esperanza Ramírez Cortés (…) del FALLO CONTENCIOSO AL AJUSTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN NRUF No. 2017-PENS-410103. En razón a que fue enviada por parte de la secretaría de educación como expediente para estudio y no como orden de pago para su respectiva resolución16. De lo anterior, la Sala concluye que se viene cumpliendo con el trámite correspondiente para acatar la providencia judicial que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Soffy Ramírez Cortés. En efecto, se ha observado el trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, lo que supone que tanto La Fiduprevisora como la Secretaría de Educación de Caldas han actuado en el marco de sus competencias para lograr el efectivo cumplimiento de la sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión de la demandante.

Conviene aclarar que el fallo del 27 de enero de 2017 concedió la protección del derecho de petición para que la parte demandada se pronunciara sobre la solicitud de cumplimiento de la sentencia, pero el Tribunal Administrativo de Caldas no ordenó el pago de la condena judicial que favoreció a la señora Ramírez Cortés. 16 Folios 179 a 181 del expediente. Luego, a juicio de la Sala la respuesta entregada en el oficio 20170170716361 del 20 de junio de 2017 (anteriormente transcrito) permite concluir que finalmente se atendió la petición del 23 de septiembre de 2016. Se impone, entonces, revocar la providencia objeto de consulta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

II. RESUELVE

1. Revocar la providencia del 9 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por las razones expuestas.

2. Declarar que el señor William Emilio Mariño Ariza, Vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no incurrió en desacato a la sentencia de tutela del 26 de enero de 2017, dictada por el Tribunal

Administrativo de Caldas.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito.

4. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ