CE-17001-23-33-000-2017-00222-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPUGNACIÓN - Requiere una carga argumentativa razonable El criterio de la Sala, en relación con la interposición de la acción de tutela contra providencias, cuando se pretende dejar sin efectos decisiones judiciales que hicieron tránsito a cosa juzgada, es que se debe cumplir con una carga mínima relacionada con exponer de manera oportuna y razonable, las razones por las cuales se estima que se han vulnerado los derechos fundamentales, situación que también debe advertirse al interior del trámite de la acción constitucional, por ejemplo, cuando se impugna la decisión de primera instancia. (…) Descendiendo al caso concreto y de acuerdo con el problema jurídico planteado, esto es, si debe analizarse de fondo la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de 5 de abril de 2017, es claro que la parte demandante no cumplió con la carga argumentativa mínima requerida, pues no expuso motivo alguno de inconformidad contra la decisión de primera instancia. En conclusión, como el accionante al impugnar el fallo de primera instancia no presentó los motivos de inconformidad, no queda otro camino que confirmar la decisión del a quo, en la medida en que no se cuenta con elementos precisos y oportunos para refutar las razones expuestas en esta FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 31

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la carga argumentativa mínima que debe contener la sustentación del recurso de impugnación interpuesto contra el fallo en una acción de tutela, ver la sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño,

de la Corte Constitucional, así como las sentencias del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 15 de diciembre de 2015, exp. 11001-03-15-000-2015-01828-01, del 18 de febrero del 2016, exp. 11001-03-15-000-2015-02782-01(AC), M.P. Alberto Yepes Barreiro, del 13 de abril del 2016, exp. 2015-02169-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, del 2 de mayo de 2016, exp. 11001-03-15-000-2015-02671-01, M.P. Rocío Araújo Oñate, del 12 de mayo de 2016, exp. 2015-2736-01, del 7 de julio de 2016, exp. 2015-3504-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, del 21 de julio de 2016, exp. 2016-108-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, del 25 de agosto de 2016, exp. 11001-03-15-000-2016-01130-01(AC), M.P. Rocío Araújo Oñate, del 6 de octubre del 2016, exp. 11001-03-15-000-2016-01717-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro y del 14 de octubre de 2016, exp. 11001-03-15-000-2016-02092-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, todas de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00222-01(AC)

Actor: JAVIER ELÍAS ARIAS IDÁRRAGA Demandado: JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE MANIZALES La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo de 5 de abril de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Caldas declaró improcedente la demanda de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 24 de marzo de 2017, el señor Javier Elías Arias Idárraga, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Octavo Administrativo de Manizales, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Tales derechos los consideró vulnerados en atención a que “(…) el juzgado tutelado se niega a liquidar las costas probadas a mí bien, pese a nunca ser tachados (sic) de falsos”. 1.2 Hechos La parte actora sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El actor presentó proceso ejecutivo en contra del municipio de AnsermaCaldas, el cual le correspondió al Juzgado Octavo Administrativo de Manizales y se tramitó bajo el radicado No. 2012-156.

 Elevó dentro del mencionado proceso varias solicitudes de liquidación de costas, las cuales fueron resueltas de manera negativa mediante autos de 11 de noviembre de 2016 y 1 de febrero de 2017. 1.3. Fundamentos de la acción La parte actora afirmó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Lo anterior, en atención a que el despacho judicial demandado no ha realizado la liquidación en costas dentro del proceso ejecutivo No. 2012-00156. 1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: “Se ordene [de] inmediato al tutelado que proceda a liquidar las costas probadas a mi bien”1. 1.5. Trámite de la acción de tutela en primera instancia Por auto de 27 de marzo de 20172, el Tribunal Administrativo de Caldas admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación al demandante y a la autoridad judicial accionada3. Respecto a la medida provisional solicitada – “(…) vigilancia judicial y administrativa en este proceso ejecutivo” – la negó en atención a que no se presentaba un inminente estado de conculcación de los derechos fundamentales invocados. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Juzgado Octavo Administrativo de Manizales Mediante escrito de 29 de marzo de 2017, la autoridad judicial contestó la demanda de tutela. Expresó que es cierto que el despacho no ha accedido a las múltiples solicitudes de liquidación de costas elevadas por el actor, no obstante, aclaró que “(…) dicha 1 Folio 1. 2 Folios 4 y 5. 3 La Sala advierte que el municipio de Anserma – Caldas no fue vinculado al proceso como tercero

interesado en las resultas del proceso, no obstante el derecho de defensa y contradicción de la entidad ejecutada no se ve menoscabado, pues la decisión que se adoptará en este proveído, no va en contravía de sus intereses. Ver: Sentencia de 4 de mayo de 2017 Rad: 2016-03647-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro y Sentencia del 9 de marzo de 2017, Rad: 2017-00148-01, M.P. (E) Dra. Lucy Jeannette Bermúdez. negativa se ha fundamentado en el pronunciamiento realizado por el extinto Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Manizales, que en sentencia No. 239 de 18 de octubre de 2013, respecto a las costas sostuvo: ‘(…) no se condenará en costas a la parte ejecutante, habida cuenta de la conducta que desplegará (sic) a lo largo del trámite ejecutivo’”4. Aclaró que las peticiones fueron resueltas de manera negativa mediante autos de 11 de noviembre de 2016 y 1 de febrero de 2017. 1.7. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Caldas, en fallo de 5 de abril de 2017, declaró improcedente la demanda de tutela. Señaló que mediante auto de 11 de noviembre de 2016, la accionada resolvió negativamente la petición de liquidación de costas elevada por el actor, “(…) decisión frente a la cual el accionante no interpuso recurso de reposición”5. 1.8. Impugnación Mediante memorial recibido el 6 de abril de 20176, la parte actora manifestó: “(…)

APELO. SOLICITO AMPARAR MI ACCIÓN”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida el 5 de abril de 2017, por el Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico 4 Folio 9. 5 Folio 50. 6 Folio 54.

La Sala debe determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 5 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que declaró improcedente el amparo tutelar. El primer problema jurídico que analizará la Sala en este asunto se circunscribe a si es procedente estudiar el fondo de la impugnación interpuesta, en atención a que la misma no fue sustentada, y, de ser procedente, se examinará si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Para resolverlo, es estudiaran los siguientes aspectos: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis del caso concreto. 2.3 Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente7, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma

individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9. 7 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debió modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

11 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como

una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Caso concreto El criterio de la Sala, en relación con la interposición de la acción de tutela contra providencias, cuando se pretende dejar sin efectos decisiones judiciales que hicieron tránsito a cosa juzgada, es que se debe cumplir con una carga mínima relacionada con exponer de manera oportuna y razonable, las razones por las cuales se estima que se han vulnerado los derechos fundamentales, situación que también debe advertirse al interior del trámite de la acción constitucional, por ejemplo, cuando se impugna la decisión de primera instancia. 12 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Al respecto, esta Sección en la sentencia de 25 de agosto de 201614, manifestó lo siguiente: “La Corte Constitucional15 y esta Corporación16 han establecido que cuando la tutela se dirige a cuestionar una providencia judicial, la parte actora tiene el deber de identificar el derecho fundamental presuntamente vulnerado y “precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción”. En efecto, en la última sentencia referenciada, dictada por la Sala Plena

de esta Corporación, se estableció que “[e]l actor tiene la carga de identificar, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración, así como los derechos fundamentales presuntamente afectados por la providencia”17 y exponer en forma clara los defectos de los cuales adolece la decisión judicial, a través del despliegue, para el efecto, de una carga argumentativa mínima que le permita al juez constitucional abordar el análisis de fondo de la providencia censurada. Esta carga, indudablemente, se debe cumplir en igual forma cuando se presenta la impugnación en contra de la sentencia de primera instancia, proferida en sede de tutela, en relación con la cual corresponde al impugnante señalar las falencias, errores u omisiones en que incurrió el juez de primera instancia, que le permitan al ad quem asumir el estudio de los argumentos expuestos.18 14 Expediente: 11001-03-15-000-2016-01130-01 (AC) C.P. Rocío Araújo Oñate 15 Corte Constitucional. Sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. 16 Ver nota No. 5. (En dicha nota se indicó lo siguiente: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ), Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS, M.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ). 17 Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal e) del fundamento jurídico 24 de la sentencia citada

en la nota No. 6. (En ese pie de página se hizo referencia a la siguiente providencia: Corte Constitucional. Sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO). 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 15 de diciembre de 2015, Expediente No. 2015-01828-01, C.P. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO: “…se debe tener en cuenta que en materia de tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia”. En el sentido expuesto anteriormente se ha pronunciado la Sala cuando ha dicho que “es claro que constituye una carga para el recurrente exponer los motivos de inconformidad con base en los cuales impugna un fallo de tutela, sobre todo tratándose de tutelas ejercidas en contra de providencias judiciales, las cuales, dada su naturaleza, exigen por parte de los jueces constitucionales un estudio más riguroso de la materia”.19 Es de aclarar que el artículo 31(20) del Decreto 2591 de 1991 no

establece un momento procesal para interponer el recurso de impugnación contra la sentencia de primera instancia, dictada dentro de una acción de tutela, y otro para sustentar dicho recurso. En realidad, la disposición en cita sólo consagra el término para recurrir el fallo, el cual es de tres (3) días. Ello indica dos cosas: Primero, que – en consonancia con lo expuesto – en el momento de la formulación de la impugnación, esta se debe sustentar, a través de la debida carga argumentativa. Segundo, que, si fuere el caso, tal como ocurre en el sub examine, todo escrito adicional que se radique por fuera del término en mención, no podrá tenerse en cuenta, aun cuando verse sobre la impugnación interpuesta.21” (destacado fuera de texto). De acuerdo a lo anterior, la Sección Quinta ha considerado, en los escenarios de interposición de la acción de tutela contra providencias judiciales, que las partes no cumplen con la carga mínima que les asiste al impugnar la sentencia de primera instancia cuando: (i) no exponen los motivos de inconformidad contra la decisión adversa a sus pretensiones22, o (ii) cuando estos son invocados después 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 21 de julio de 2016, Expediente No. 2016-108-01, C.P. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. 20 Artículo 31. Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el

representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato. 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 12 de mayo de 2016, Expediente No. 2015-2736-01, C.P. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Así mismo, sentencia del 7 de julio de 2016, Expediente No. 2015-3504-01, C.P. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Allí se dijo lo siguiente: “Ahora bien, el tutelante advirtió que posteriormente presentaría argumentos para sustentar su impugnación. No obstante, a la fecha en que se profiere esta sentencia no se ha recibido escrito alguno de su parte. A lo que se suma que, de allegarse alguno, vale recordar que en los términos del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la impugnación debe presentarse dentro de los 3 días siguientes, sin plazos adicionales para sustentarla, o presentar nuevos escritos con tal fin”. 22 Al respecto se pueden ver las siguientes sentencias: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 2 de mayo de 2016, Radicado: 11001-03-15-000-2015-02671-01 C.P. Rocío Araújo Oñate. 2) Sentencia de 14 de octubre de 2016, Radicado: 11001-03-15-000-2016-02092-01 C.P. de los tres días legalmente establecidos (artículo 31 del Decreto 2591 de 1991), para controvertir los fallos de tutela.

La Sala también ha puesto de presente que la exigencia relativa a la argumentación puede morigerarse cuando se trate de personas que se encuentren en situaciones de vulnerabilidad y ello les impida formular una exposición detallada sobre el concepto de la vulneración, caso en el cual, el juez de tutela puede, de manera oficiosa, inferir los defectos que alegó el tutelante. Descendiendo al caso concreto y de acuerdo con el problema jurídico planteado, esto es, si debe analizarse de fondo la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de 5 de abril de 2017, es claro que la parte demandante no cumplió con la carga argumentativa mínima requerida, pues no expuso motivo alguno de inconformidad contra la decisión de primera instancia. En conclusión, como el accionante al impugnar el fallo de primera instancia no presentó los motivos de inconformidad, no queda otro camino que confirmar la decisión del a quo, en la medida en que no se cuenta con elementos precisos y oportunos para refutar las razones expuestas en esta23.

III. DECISIÓN Carlos Enrique Moreno Rubio. 23 Esta Sección, en diversas sentencias, ha considerado que no le está dado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios del juez ordinario, razón por la cual, el estudio que se efectúa de una providencia judicial en sede de amparo, se fundamenta de forma exclusiva en aquellos aspectos que fueron expresamente alegados por las partes, tanto en primera como en segunda instancia. De forma expresa, en fallo del 13 de abril del 2016, radicación 2015-02169-01, C.P Carlos Enrique Moreno Rubio, se señaló: “Sobre el punto, se debe tener en cuenta que en materia de tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en

asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia. Bajo este entendido, es oportuno mencionar que si bien es cierto se ha aceptado la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales con el fin de preservar los derechos fundamentales, esta acción constitucional no puede ser considerada –se reiteracomo una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural y mucho menos cuando la parte interesada no esgrime los motivos de inconformidad con la providencia judicial como tal y, en segunda instancia, contra la decisión de tutela que ya estudió el asunto.” (Negrilla fuera del texto original) Este criterio había sido expuesto previamente en providencias 18 de febrero del 2016 (Radicación 11001-03-15-000-2015-02782-01(AC), C.P. Alberto Yepes Barreiro) y del 15 de diciembre del 2015 (Radicación 11001-03-15-000-2015-0182801, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio). Recientemente, el razonamiento expuesto fue reiterado

en forma unánime por esta Sala de Sección, en sentencia del 6 de octubre del 2016, radicación 11001-03-15-000-2016-01717-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 5 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que declaró improcedente el amparo tutelar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera Salva voto

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero CON SALVAMENTO DE VOTO DE LA CONSEJERA ROCÍO ARAÚJO OÑATE INTEGRACIÓN OFICIOSA AL CONTRADICTORIO EN SEGUNDA INSTANCIADeriva en nulidad / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[E]n contravía a la postura mayoritaria, estimo que la vinculación del Municipio de Anserma -en tanto es el ente demandado en el proceso ordinario que finalizó con las providencias censuradas-, debió efectuarse desde el inicio del trámite de la tutela. (…) con la decisión de la cual discrepo, se vulneró el debido proceso del Municipio de Anserma al negársele la oportunidad de comparecer al proceso. (…) el juez constitucional tiene la carga de notificar a las partes y terceros interesados en la demanda, con el fin de garantizarles su intervención activa en el desarrollo de la misma, mediante la presentación de pruebas o refutando las aportadas y, en fin, utilizar los medios legales para su defensa.” Si bien la Sección Quinta fungió como juez de tutela de segunda instancia, al advertir que el a quo omitió la notificación al Municipio de Anserma debió vincularlo al proceso. (…) al no integrarse en debida forma al contradictorio, se configuró la causal de nulidad por violación al debido proceso e incluso, una “verdadera denegación de justicia” por lo que se debió notificar al juzgado mencionado para que se pronunciara. (…) para que (i) alegara la nulidad, caso en el cual debía devolverse el proceso a la primera instancia para que subsanara el error procesal y por ende, se reiniciara la actuación judicial; o (ii) la subsanara en los eventos en que guardara silencio, actuara sin proponer la aludida nulidad o de manera expresa convalidara la actuación. Lo anterior, no ocurrió en el presente proceso, de manera que es ostensible la violación, por parte del juez de tutela, del derecho al debido proceso

del Municipio de Anserma. Conforme lo expuesto, considero que antes de dictarse sentencia de segunda instancia, debió notificarse al Municipio de Anserma en aras de integrar en debida forma al contradictorio y garantizar su derecho al debido proceso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 129 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29PÁRAGRAFO ÚNICO NOTA DE RELATORÍA: Sobre la obligación del Juez de integrar al contradictorio una parte a la que pueda afectarse sus derechos con la decisión de tutela, ver las sentencias T-704 de 2002, T-773 de 2006, de la Corte Constitucional.

De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011 y con el respeto acostumbrado por la decisión adoptada por la Sala, manifiesto las razones que motivan el salvamento de voto frente a la sentencia dictada el 18 de mayo de la presente anualidad, que decidió confirmar la sentencia del 5 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que declaró improcedente el amparo a los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso por el accionante. Lo anterior por cuanto en mi criterio en el presente proceso se configuró una indebida integración del contradictorio y, en consecuencia, una nulidad que no fue saneada. En efecto, se advierte en el pie de página número 3 de la providencia de la cual me aparto que: “La Sala advierte que el municipio de Anserma – Caldas no fue vinculado al

proceso como tercero interesado en las resultas del proceso, no obstante el derecho de defensa y contradicción de la entidad ejecutada no se ve menoscabado, pues la decisión que se adoptará en este proveído, no va en contravía de sus intereses…”. En contravía a la postura mayoritaria, estimo que la vinculación del Municipio de Anserma -en tanto es el ente demandado en el proceso ordinario que finalizó con las providencias censuradas-, debió efectuarse desde el inicio del trámite de la tutela. Considero que no resulta legal ni plausible, so pena de trasgredir garantías constitucionales, que el juez de segunda instancia, cuando recibe el expediente para resolver la impugnación, considere prima facie, que la sentencia que dictará no afectará los derechos de quien debió comparecer al proceso desde su inicio. En ese orden de ideas, con la decisión de la cual discrepo, se vulneró el debido proceso del Municipio de Anserma al negársele la oportunidad de comparecer al proceso. La informalidad de la acción de tutela no puede erigirse como excusa válida para que el juez, que tiene el deber de salvaguardar los derechos fundamentales, los trasgreda, al abstenerse de integrar en debida forma al contradictorio. Recientemente, la Corte Constitucional se ha pronunciado en este sentido: “…a pesar de la informalidad de la acción de tutela, no puede desconocerse el principio del debido proceso que debe irradiar todas las actuaciones judiciales y administrativas, en los términos descritos por el artículo 29 superior. De ahí la necesidad de integrar, como primera medida, el contradictorio con quienes pueden

resultar involucrados. De hecho l