CE-17001-23-33-000-2017-00247-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO DE SALUD / PROHIBICIÓN DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD

PARA TERMINAR RELACIÓN CONTRACTUAL CON SUS AFILIADOS / INTERRUPCIÓN DE PROCEDIMIENTO MÉDICO Revisado el acervo probatorio que obra en el expediente, se advierte, que la empresa Optimizar Servicios Temporales pone en evidencia que la señora [S.M.R.A.] mantuvo contrato laboral con la empresa desde el 1 de abril de 2014 al 16 de noviembre de 2016, que terminó por la apertura del proceso liquidatorio. Igualmente, informa y acredita que le solicitó a la EPS, el 3 de enero de 2017, le preste el servicio de salud a la referida señora y que cobre a la empresa en liquidación los aportes en salud respectivo, los cuales le serían pagados como gastos de administración dentro del proceso de liquidatorio (…) No obstante, la EPS adujo que no estaba obligada a prestar el servicio de salud y que la señora [S.M.R.A.] se encuentra en estado de “retirado”.”2017/04/17” (…) El anterior panorama demuestra que al entrar el empleador en estado de liquidación y sin atender, lo previsto en (…) la Ley 100 de 1993, ni la solicitud de 3 de enero de 2017, ni el procedimiento médico en el que encontraba la señora [S.M.R.A.] la EPS, le cesó la prestación del servicio médico. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en casos similares ha sentado la tesis de que cuando el afiliado pierde su relación laboral encontrándose en tratamiento, la EPS debe continuar

prestando el servicio de salud que sea necesario y oportuno (…) Así las cosas, es evidente que la EPS Servicio Occidental de Salud al cesar la prestación de servicio de la salud, a la señora [S.M.R.A.] puso en riesgo su derecho fundamental a la salud, en esas condiciones, no existen razones para acoger los argumentos del apelante FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 153 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 161 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 183 / LEY 1751 DE 2015 - ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00247-01(AC)

Actor: SANDRA MILENA RINCÓN ATEHORTÚA

Demandado: SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD SOS E.P.S - SOCIEDAD OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.AEN LIQUIDACIÓNSUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES La Sala decide la impugnación presentada por la demandada, Entidad Prestadora de Salud Servicio Occidental de Salud SOS E.P.S, contra el fallo de 20 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Caldas que accedió a las súplicas de la demanda de tutela instaurada por la señora Sandra Milena Rincón

Atehortúa contra esa EPS.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones La señora Sandra Milena Rincón, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió al Tribunal Administrativo de Caldas, con el fin de obtener la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la salud, vida, integridad personal, dignidad humana y seguridad social.

En amparo de los derechos invocados, solicitó: “PRIMERA. TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales a la VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, DIGNIDAD HUMANA, VIDA, MÍNIMO VITAL, INTEGRIDAD PERSONAL, SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL, consagrados en la Constitución Nacional, que para que me sean protegidas por las partes accionadas. SEGUNDA. ORDENAR a SOS E.P.S. en forma urgente y para evitar un perjuicio mayor realice de inmediato consulta de control con especialista en ortopedia y Ginecóloga obstetra y médico general para el tratamiento de mis diagnósticos y que en la misma sea ordenado EL TRATAMIENTO INTEGRAL SUBSIGUIENTE, con el cubrimiento del cien por ciento sin condicionar el cumplimiento de los servicios de salud al pago de copagos y/o cuotas moderadoras incluyendo citas médicas con especialistas, médico general, hospitalización, viáticos, cirugías procedimiento prequirúrgicos, posquirúrgico y demás tratamientos y medicamentos y exámenes que llegaran a requerir con cubrimiento del 100% y que se encuentre dentro y fuera del POS.

TERCERO.

Solicito que OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. EN (LIQUIDACIÓN

JUDICIAL) SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (MARÍA CLAUDIA ECHEVERRÍA BAUTISTA), tomen las medidas administrativas y legales que permitan que cesen (sic) la vulneración de mis derechos con el fin de que se restablezcan los servicios de salud de forma continua, eficientemente.”

2. Hechos y consideraciones de la parte demandante La demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: Invocó como fundamento de hecho que cuenta con 35 años de edad, y que prestaba sus servicios laborales a la Empresa “Optimizar Servicios Temporales S.A.”, la que el 16 de noviembre de 2016, entró en proceso de liquidación judicial y que como consecuencia el empleador entró en mora y la EPS, inactivó su nombre del sistema de salud.

Informó que tiene como diagnóstico médico: “fractura oblicua a nivel de epífisis distal del peroné y separación de fragmentos y edema de tejidos blandos, hipotiroidismo sepsis infección bacteriana severa, falla sistemática de la orina.”; como consecuencia fue objeto de una cirugía de “reducción abierta más osteosíntesis de peroné y reconstrucción liga mentaría de tobillo por fractura de peroné izquierdo y lesión de complejo ligamen ario.”. Por eso requiere de control con especialista en cirugía de ortopedia y control con ginecología y obstetricia, y ha sido imposible por encontrarse inactiva en el sistema de salud. Manifestó que no cuenta con medios económicos para cubrir sus servicios médicos y que además afectaría su mínimo vital. Citó y transcribió apartes de las

sentencias de la Corte Constitucional, T-8921 de 2003, T-039-13, T-016-17, entre otras.

3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Caldas, el 3 de abril de 2017, admitió la demanda, notificó: a) Director del Servicio Occidental de Salud SOS EPS, b)Representante Legal de la Superintendencia de Sociedades y c) a la Empresa Optimizar Servicios Temporales S.Aen Liquidación. Decretó Pruebas. Mediante providencia del 20 de abril de 2017, protegió los derechos a la salud y seguridad social en favor de la señora Sandra Milena Rincón Atehortúa. Por auto de 25 de abril de 2017, concedió la impugnación.

En segunda instancia el asunto fue repartido el 12 de mayo de 2017 y pasó al Despacho sustanciador el 15 del mismo mes y año.1

4. Informe de las entidades demandadas 4.1. Empresa Promotora de Salud Servicios Occidental de Salud: solicitó se declare improcedente la acción de tutela contra la EPS, y afirmó que acató la normatividad colombiana del sistema general de seguridad social en salud y no existió vulneración de los derechos fundamentales de la demandante.

Afirmó que desde la fecha que la señora Sandra Milena Rincón Atehortúa adquirió la calidad de afiliada de la EPS Servicios de Occidente se le han garantizado plenamente los servicios del plan obligatorio de salud, y las actividades de promoción y prevención, y que consultado el Sistema de Información de Afiliación 1 Folios 155 y 156 del expediente de la EPS SOS, se constató que el nombre de Sandra Milena Rojas Moreno, se

encuentra retirada del plan obligatorio de salud, y por esa razón no se le puede prestar servicios y debe realizar el proceso para pasar al régimen subsidiado y reactivarse la prestación del servicio. 4.2. Sociedad Optimizar S.A. Manifestó que dado el estado de liquidación en el que se encuentra, está en imposibilidad jurídica y material de mantener con posterioridad al 16 de noviembre de 2016 como servidora de la empresa a la accionante, y solicitó se ordene a la EPS Servicio Occidental de Salud, preste los servicios de salud requeridos por la señora Sandra Milena Rincón Atehortúa, efectúe la correspondiente valoración para efectos de la pensión de invalidez, le pague directamente las incapacidades y recobre a la empresa en liquidación los correspondientes aportes. Puso en conocimiento que el 16 de noviembre de 2016, la Superintendencia de Sociedades ordenó la liquidación judicial de la empresa Optimar Servicios Temporales, posesionó liquidador, y que como consecuencia la concursada quedó imposibilitada para realizar operaciones de su objeto social. Que respecto de los contratos laborales, la consecuencia jurídica por efectos de la liquidación, es la terminación, con el correspondiente pago de la indemnización y en ese contexto, todos los acreedores incluidos las EPS, Fondo de Pensiones y ARL, tienen la carga procesal de presentar sus acreencias conforme al proceso de Liquidación. Puso en conocimiento que el juez del concurso por auto de 27 de enero de 2017, fijó el 7 de abril de 2017, como término para que la empresa en liquidación preparara y presentara el proyecto de calificación y graduación de los créditos,

razón por la que consolidó 8.200 acreencias laborales, dentro de las cuales se encuentra el nombre de la accionante y cuyo contrato laboral tuvo vigencia desde el 1 de abril de 2014 al 16 de noviembre de 2016, y terminó por la apertura del proceso liquidatorio. Que la EPS debe prestarle el servicio de salud a la demandante y si es del caso recobrar ante el Fosyga o a la liquidación presentando sus acreencias al proceso de liquidación.2 2 Folio 32 del expediente. 4.3. Superintendencia de Sociedades: solicitó se le desvincule por inexistencia de legitimación en la causa por pasiva y que el rol que ocupa es de juez en el proceso de liquidación. Adicionalmente, adujo que existe insolvencia e imposibilidad jurídica y material de la Empresa Optimizar Servicios Temporales SA, en liquidación, de cumplir una eventual orden de reintegro.

5. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 20 de abril de 2017, tuteló los derechos constitucionales fundamentales a la salud y seguridad social en favor de la señora Sandra Milena Rincón Atehortúa y ordenó al representante legal de EPS Servicio Occidental de Salud SOS o a quien haga sus veces, que: “en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de este fallo, proceda a autorizar la valoración psicológica a la señora SANDRA MILENA RINCÓN ATEHORTÚA en la forma prescrita por su médico tratante, e igualmente garantice el tratamiento integral requerido por la

amparada en sus derechos en relación con las patologías de FRACTURA OBLICUA DEL TERCIO DISTAL DEL PERONÉ, DOLOR CRÓNICO EN TOBILLO, MIGRAÑA, SOBREPESO, y CERVICITIS INFLAMATORIA, teniendo en cuenta que la atención integral debe estar dirigida a todos aquellos medicamentos, procedimientos, tratamientos o intervenciones, sin consideración a si se encuentran o no en Plan Obligatorio de Salud y que el médico tratante estime necesarios para el restablecimiento de la Salud. ADVIÉRTASE. A la demandada…” Encontró probado en el proceso que la Empresa Optimizar Servicios Temporales S.A entró en proceso de liquidación judicial. También acreditado el estado de Salud de la accionante y que la EPS debe prestarle el servicio de salud, e invocó como fundamentos de derecho, el artículo 49 de la Constitución Política, la Ley 1751 de 2015, y la sentencias T-121-15, C-071-10 de la Corte Constitucional y concluyó que se le debe garantizar el servicio a la salud y seguridad social.

6. La impugnación La EPS Servicios Occidental de Salud, impugnó la sentencia, con los siguientes argumentos: Consideró no es ajustada a derecho la decisión de 20 de abril de 2017, en cuanto le ordena la prestación de servicio de salud y demás tratamientos en favor de la señora Sandra Milena Rincón Atehortúa. Insistió que se consultó en el Sistema de Información Afiliación de la EPS y la referida señora figura retirada del plan obligatorio de salud.

Afirmó que la demandante se encuentra en la base de datos de la EPS y de Fosyga como retirada y en esas condiciones debe realizar el proceso para pasar

como afiliada régimen subsidiado y posteriormente se le prestarán los servicios de salud.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela, es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional ha precisada que conforme al carácter residual de la acción de tutela, en principio, no es este mecanismo el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, salvo que sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. Por otro lado, es pertinente resaltar que la finalidad de la acción de tutela es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental, motivo por el cual, entre la

ocurrencia de los hechos en que se funde la pretensión y la presentación de la demanda, debe haber trascurrido un lapso razonable, principio de inmediatez. En materia del derecho y el servicio de salud, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado “que todas las personas sin distinción alguna, pueden hacer uso del mecanismo de amparo para obtener la protección efectiva de su derecho fundamental a la salud ante cualquier amenaza o violación, sin necesidad de encontrarse en una situación de vulnerabilidad manifiesta o ver conculcado cualquier otro derecho constitucional.”3En consecuencia en este caso, la acción de tutela es el mecanismo procedente.

3. Problema jurídico El problema jurídico por resolver se contrae establecer: ¿si se debe revocar la sentencia apelada y relevar a la EPS Servicio Occidental de Salud de la prestación del servicio de salud a la señora Sandra Milena Rincón Atehortúa, al encontrarse la empresa empleadora en liquidación?

4. Análisis problema jurídico 4.1. Derecho a la salud El artículo 49 de la Constitución Política, consagró que toda persona tiene el derecho de acceso a la protección y recuperación de su salud. La salud tiene doble connotación: como derecho fundamental y servicio público el cual debe ser prestado conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Ley 100 de 1993 por medio de la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social, estructura el sistema con los siguientes componentes: (i) el Sistema General en Pensiones, (ii) el Sistema General en Salud, (iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales y (iv) Servicios Sociales Complementarios. La referida ley

le da al servicio de salud un carácter de público esencial y al derecho a la salud como irrenunciable y dispuso en el artículo 153 numeral 3.2.1. “Continuidad. Toda persona que habiendo ingresado al Sistema General de Seguridad Social en Salud tiene vocación de permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo cuando esté en peligro su calidad de vida e integridad.” Ley 1751 de 2015 por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud, reitera el carácter fundamental e irrenunciable del derecho a la salud y comprende: “Artículo 2… 3 Sentencia T-314-16 M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.” La jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sostenido que la atención en materia de salud debe ser integral, oportuna y continua. En efecto, ha señalado: “Esta Corporación ha reiterado que cuando una persona entra al Sistema de Salud tiene vocación de permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo. En consecuencia las EPS no pueden incurrir en conductas u omisiones

que comprometan la continuidad en la prestación del servicio de salud de sus afiliados. En este orden, las EPS están obligadas a garantizar a sus usuarios el debido proceso ante una eventual desafiliación, con la finalidad de permitirles ejercer su derecho de defensa y contradicción.. Siempre que se proceda a realizar la desafiliación, la EPS deberá tener en cuenta que si el usuario se encuentra en el curso de un tratamiento médico, se le deberá garantizar el principio de continuidad en la prestación del servicio y en consecuencia acompañar y brindar asesoría al usuario hasta que logre vincularse nuevamente al Sistema de Seguridad Social en Salud contributivo o subsidiado.”4

5. Caso concreto Como preámbulo la Sala recuerda que de conformidad con el numeral 3º del artículo 161 y 183 de la Ley 100 de 1993, es deber del empleador “informar las novedades laborales de sus trabajadores a la entidad a la cual están afiliados” y a las empresas prestadoras del servicio de salud, les está prohibido “terminar la relación contractual con sus afiliados.” Revisado el acervo probatorio que obra en el expediente, se advierte, que la empresa Optimizar Servicios Temporales pone en evidencia que la señora Sandra Milena Rincón Atehortúa, mantuvo contrato laboral con la empresa desde el 1 de abril de 2014 al 16 de noviembre de 2016, que terminó por la apertura del proceso liquidatorio. Igualmente, informa y acredita que le solicitó a la EPS, el 3 de enero de 2017, le preste el servicio de salud a la referida señora y que cobre a la

empresa en liquidación los aportes en salud respectivo, los cuales le serían pagados como gastos de administración dentro del proceso de liquidatorio. 4 Corte Constitucional Sentencia T-067-15, providencia del 16 de febrero de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ciertamente obra copia del oficio de 3 de enero de 2017, suscrito por la Liquidadora de la Empresa Optimizar Servicios Temporales S.A y dirigido a la E.P.S Servicio Occidental de Salud, solicitándole : “ “…dado el estado de liquidación de la sociedad empleadora, le solicito … prestar servicios de salud a la señora SANDRA MILENA RINCÓN ATEHORTÚA C.C. …que ella requiera, quien sufrió aborto gemelar ..., y cobrar a esta liquidación los aportes en salud respectivo los cuales serán pagados como gastos de administración dentro del proceso de liquidatorio, solicitud que elevo con fundamento en el principio de continuidad de la atención en salud, para personas con especial protección Constitucional como lo es la señora Rincón. Así mismo le solicito pagar la licencia de maternidad, directamente…”5 No obstante, la EPS adujo que no estaba obligada a prestar el servicio de salud y que la señora Rincón Atehortúa se encuentra en estado de “retirado”.”2017/04/17”. Ahora bien, obra copia del aviso liquidación de la Superintendencia de Sociedades que da cuenta que el 16 de noviembre de 2016 se admitió el proceso de liquidación de la sociedad Optimizar Servicios Temporales S.A. Igualmente obra copia de la historia clínica correspondiente a la señora Sandra Milena Rincón Atehortúa, que registra en otros, aspectos:

“fecha 21.05.2015. PACIENTE TRIBUTARIA PARA EXTRACCIÓN

QUIRÚRGICA DE MATERIAL DE OSTEOSINTESIS DE PERONÉ IZQUIERDO.

OPERADA EN JUNIO DE 2014, PACIENTE DOLOR CRÓNICO EN TOBILLO. …incapacidad hasta mayo 20 de 2015.

…FECHA 19.10.2016

PACIENTE SECUNDO GESTANTE…CON EMBARAZO DE 12 SEMANAS 3

DIAS…GEMELAR…INFECCIÓN URINARIA…AMENAZA ABORTO… SOLICITA

ECOGRAFIA…PENDIENTE EXAMENES DE TOXOPLASMA… … 26 noviembre 2016. … Se solicita valoración por psicología. “ Adicionalmente, en la contestación de la demanda, la EPS Servicio Occidental de Salud, incluye el soporte que da cuenta el estado del nombre correspondiente a la señora Sandra Milena Rincón Atehortúa en la base de datos, así: ”RETIRADO”

“SIN DERECHO A SERVICIO”.

El anterior panorama demuestra que al entrar el empleador en estado de liquidación y sin atender, lo previsto en el artículo en el artículo 183 de la Ley 100 de 1993, ni la solicitud de 3 de enero de 2017, ni el procedimiento médico en el que encontraba la señora Sandra Milena Rincón, la EPS, le cesó la prestación del servicio médico. 5 Folio 26 del expediente La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en casos similares ha sentado la tesis de que cuando el afiliado pierde su relación laboral encontrándose en tratamiento, la EPS debe continuar prestando el servicio de salud que sea necesario y oportuno. En efecto, ha enseñado:

“Como existe para el Estado la obligación constitucional de prestar el servicio de salud a toda la población, bien sea de manera directa o a través de las entidades pertenecientes al sistema, tratándose de pacientes que estaban afiliados a una EPS por la relación laboral y venían recibiendo de ésta un servicio de salud específico del cual depende su vida o su integridad, pero que han sido desvinculados laboralmente, estas entidades deberán continuar la prestación del servicio de salud necesario, en forma oportuna e integral, dirigido a alcanzar la mejoría o alivio de sus padecimientos, hasta tanto la entidad obligada a continuar con la atención, efectivamente asuma su obligación; esto operará, continúen o no los pacientes afiliados al sistema, porque será extensivo a las personas que por defecto se tengan como vinculadas al mismo; y será responsabilidad de esas entidades, que en forma diligente y oportuna informen, instruyan y acompañen al paciente, de ser necesario, en los trámites que deba efectuar para el cambio de entidad.”6 Así las cosas, es evidente que la EPS Servicio Occidental de Salud al cesar la prestación de servicio de la salud, a la señora Rincón Atehortúa, puso en riesgo su derecho fundamental a la salud, en esas condiciones, no existen razones para acoger los argumentos del apelante. La Sala advierte que consultada la página web del Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud – FOSYGA, actualmente, la señora Sandra Milena Rincón Atehortúa, figura como afiliada activa cotizante régimen contributivo EPS Servicio Occidental de Salud. III.DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente esbozadas, la Sala confirmarse

la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 6 Corte Constitucional T-531-12 providencia de 10 de julio de 2012 M.P. Adriana María Guillén Arango. PRIMERO. CONFÍRMESE la sentencia apelada de 20 de abril de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas. SEGUNDO. REMÍTASE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen. CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER