CE-17001-23-33-000-2017-00397-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN EJECUTIVA - Medio judicial idóneo para exigir el cumplimiento de sentencia judicial / SENTENCIA JUDICIAL - Título ejecutivo La procedencia de la acción de tutela para exigir el cumplimiento de sentencias está determinada por: (i) la clase de obligación que se pretende hacer cumplir, y (ii) por la idoneidad y eficacia del proceso ejecutivo frente a las situaciones particulares del actor, esto es, si las necesidades de la persona son apremiantes, al punto de que se torne desproporcionado ordenarle que acuda al proceso ejecutivo. En el sub examine, el actor pidió la protección de los derechos de petición, a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso, que estimó vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Departamento de Caldas-Secretaría de Educación y La Fiduprevisora S.A. En concreto, alegó que no se cumplió cabalmente lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Caldas, en la sentencia del 1° de diciembre de 2014, al punto que se redujo su mesada pensional y no se reconocieron horas extras. La Sala coincide con la decisión del a quo, respecto de la improcedencia de la tutela, toda vez que el tutelante cuenta con la acción ejecutiva para reclamar el debido cumplimiento de la sentencia del 1° de diciembre de 2014, que ordenó la reliquidación de la pensión, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985. Conviene precisar que, de acuerdo con el artículo 297 de la Ley 1437 de 2011, las

sentencias que imponen obligaciones a la administración son auténticos títulos ejecutivos. El juez del proceso ejecutivo, ante la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, no tiene otra alternativa que librar mandamiento de pago, para que la autoridad renuente la cumpla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00397-01(AC)

Actor: LUIS EDUARDO TAMAYO AGUIRRE Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Luis Eduardo Tamayo Aguirre contra la sentencia del 20 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Luis Eduardo Tamayo Aguirre solicitó la protección de los derechos fundamentales de petición, a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso, que estimó vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Departamento de Caldas-Secretaría de Educación y La Fiduprevisora S.A. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: a) Respetuosamente solicito se me TUTELEN en forma definitiva y permanente los derechos fundamentales, constitucionales de la dignidad humana, pago justo y oportuno, petición, debido proceso administrativo,

igualdad, al mínimo vital, protección de la tercera edad y a los principios de irrenunciabilidad y favorabilidad, entre otros. b) Se ordene en forma inmediata y preventiva a La Fiduprevisora, a la Secretaria de Educación de Caldas - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la suspensión de la rebaja que han hecho de mi pensión de jubilación, porque atenta y viola mis derechos fundamentales. Es inconcebible que después de 8 años de lucha por reivindicar y dignificar mis derechos pensionales, tenga que seguir reviviendo crisis e incertidumbres sobre mis derechos adquiridos ante la negligencia y despotismo de las entidades nominadoras que burlan hasta las órdenes judiciales. c) Se ordene incluir de manera expedita el reconocimiento de horas extras en mi mesada pensional, como medida cautelar, mientras se legalice el reconocimiento pleno del derecho, la retroactividad, indexación e intereses causados desde el 26 de noviembre de 2008, fecha en que cumplí requisitos para acceder a mi pensión de jubilación. Además de restablecimiento pleno de mis derechos salariales y pensionales, sin necesidad de acudir a nuevas demandas que dilatan procesos y sumen al pensionado en un mar de incertidumbres, cuando sus derechos han sido ya causados. d) Se solicite la revisión sobre el cumplimiento total de la Resolución 77606 expedida por la Secretaría de Educación de Caldas, en cumplimiento del fallo contencioso Administrativo y se actualicen pagos e intereses de mora, hasta la fecha, pues la misma resolución dice que se pague hasta la fecha de liquidada la Resolución misma.

e) Recomendar a La Fiduprevisora, acepte los reclamos y priorice solución de casos cuando se presenten inconsistencias y no someter a los afiliados a largas esperas y dilaciones como ha ocurrido en mi proceso y aun sin resolver a entera satisfacción. El patrón es quien debe liquidar oportuna y rectamente y no someterse a demandas. No entiendo como un fallo que restablece derecho sea interpretado amañadamente, causando nuevas dificultades después de un largo proceso.

2. Hechos y argumentos de la tutela Del expediente, se destacan los siguientes hechos relevantes: Que, por Resolución 3516 de 2011, la Secretaría de Educación de Caldas reconoció la pensión de vejez al señor Luis Eduardo Tamayo Aguirre.

Que, en el año 2008, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Eduardo Tamayo Aguirre solicitó el reconocimiento de la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 1985. Que, el 26 de noviembre de 2012, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Manizales accedió a las pretensiones de la demanda. Que, mediante sentencia del 1° de diciembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Caldas ordenó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión de vejez, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, esto es, teniendo en cuenta el 75 % de lo devengado en el último año de servicios. Que, por Resolución 7760-6 de 2016, la Secretaría de Educación de Caldas dio cumplimiento a la decisión del tribunal y, entre otras cosas, ordenó el pago del

retroactivo por la suma de $ 34.883.560, pero no ordenó el reconocimiento de intereses por mora. Según el actor, producto de esa resolución se redujo la mesada pensional de $ 1.375.722 a $ 1.259.176 y, además, no fueron incluidas las horas extras. A juicio del señor Luis Eduardo Tamayo Aguirre, la Resolución 7760-6 de 2016 vulneró los derechos fundamentales de petición, a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso, porque no se cumplió cabalmente lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Caldas, en la sentencia del 1° de diciembre de 2014, al punto que se redujo su mesada pensional y no se reconocieron horas extras, circunstancias que le causaron problemas económicos.

3. Intervenciones La Gerencia Jurídica de La Fiduprevisora S.A. se opuso a la tutela pedida, habida cuenta de que se cumplió debidamente lo ordenado en la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas. Que, en todo caso, la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el demandante puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 7760-6 de 2016.

El Ministerio de Educación Nacional manifestó que no tiene legitimación en la causa por pasiva, pues no intervino en el proceso de reconocimiento y reajuste de la pensión del señor Luis Eduardo Tamayo Aguirre. Que, en efecto, en esa actuación intervino la Secretaría de Educación de Caldas y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que es administrado por La Fiduprevisora

S.A. La Secretaría de Educación de Caldas manifestó que no vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor Luis Eduardo Tamayo, toda vez que se limitó a cumplir la sentencia del 1° de diciembre de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas. En cuanto a la pretensión de inclusión de horas extras en la reliquidación de la mesada pensional, explicó que esa petición aún no se ha resuelto, pues está suspendido el trámite hasta tanto La Fiduprevisora realice el pago de la reliquidación pensional. Que, en consecuencia, la acción de tutela es improcedente, pues el actor cuenta con otros medios judiciales para lograr la protección de sus derechos.

4. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia 20 de junio de 2017, declaró improcedente la acción de tutela. En concreto, manifestó que el demandante puede ejercer el proceso ejecutivo para reclamar el cumplimiento debido de la sentencia del 1° de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por cuanto pide el cumplimiento de una obligación reconocida en una providencia judicial. Que la tutela no procede como mecanismo transitorio, habida cuenta de que el actor continúa percibiendo la mesada pensional que le permite solventar sus necesidades.

5. Impugnación El demandante impugnó la sentencia de primera instancia. En síntesis, alegó que la tutela procede como mecanismo transitorio, pues están gravemente afectados los derechos fundamentales invocados, en especial, el derecho al mínimo vital, por la disminución de la mesada pensional que venía percibiendo.

II. CONSIDERACIONES 2.1. De la acción de tutela y el requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de protección, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. La acción de tutela es, pues, un mecanismo extraordinario de defensa que no sustituye ni reemplaza los demás medios ordinarios que el legislador ha previsto para la protección de los derechos fundamentales. Es decir, la tutela es de carácter subsidiario. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano, los artículos 861 de la CP y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de

19912 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia 1 «ARTÍCULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)» (se destaca). 2 «ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)». de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó3: (…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental,

respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 2.2. De la procedencia de la acción de tutela para ordenar el cumplimiento de sentencias judiciales Desde hace un buen tiempo, la Corte Constitucional admitió la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el cumplimiento de sentencias judiciales ejecutoriadas4. La procedencia en esos eventos es excepcional, toda vez que la tutela no está diseñada para desplazar o sustituir los mecanismos judiciales establecidos por la ley para la protección de los derechos.

3 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 4 T-406 de 2002. En ese escenario, con el ánimo de zanjar la presunta tensión entre la subsidiariedad de la acción de tutela y la garantía de protección de los derechos fundamentales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional5 sostiene que al juez de tutela le corresponde identificar el tipo de obligación que está contenido en la sentencia y que pretende hacerse cumplir en sede tutela. Bajo esas condiciones, si se trata de una obligación de hacer o de no hacer, la tutela resulta, por regla general, procedente. Eso, porque el proceso ejecutivo — mecanismo judicial ordinario para hacer cumplir las providencias judiciales— no es tan efectivo, en comparación con la tutela, para lograr el acatamiento de las ordenes de hacer y no hacer. Este evento se presenta en los casos en los que la sentencia judicial ordena el reintegro del empleado y la entidad se niega a hacerlo6. Lo anterior es, como se dijo, la regla general, pues, tal y como lo advirtió la sentencia T-005 de 2015, «no significa que la acción de tutela siempre proceda para ordenar el cumplimiento de una sentencia que contiene una obligación de hacer; la naturaleza subsidiaria de la acción constitucional siempre prevalece y, por esa razón, además de la naturaleza de la obligación, debe constatarse que existe un riesgo cierto para los derechos fundamentales del accionante o el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable. Aceptar una tesis distinta implicaría admitir que la tutela opera como un mecanismo ordinario dentro de los procesos judiciales, desnaturalizando así la acción».

Ahora bien, si lo pretendido es el cumplimiento de una obligación de dar, la tutela se torna improcedente, debido a que el proceso ejecutivo sí ofrece herramientas efectivas para garantizar de forma eficaz el cumplimiento del fallo: las medidas cautelares (embargo y secuestro, principalmente)7. No obstante, la Corte Constitucional ha permitido la procedencia de la acción de tutela, incluso para el cumplimiento de providencias judiciales que contienen obligaciones de dar. Al respecto, ha mencionado: De lo expuesto en precedencia, conviene precisar que la posibilidad de que existan diversos medios de defensa judicial debe ser analizada por el juez constitucional en términos de idoneidad y eficacia, frente a la situación 5 T-345 de 2010: Para efectos de determinar la procedencia del amparo de tutela cuando se solicita el cumplimiento de una sentencia judicial ejecutoriada, la Corte ha distinguido, a partir del contenido del derecho civil de las obligaciones, entre aquellas obligaciones de hacer (facere), no hacer (no facere) y de dar (dare). 6 T-954 de 2011. 7 T-005 de 2015. particular de quien invoca el amparo constitucional, como quiera que una interpretación restrictiva del principio de subsidiariedad, llevaría a la vulneración de derechos fundamentales, si con el ejercicio de los dichos mecanismos no se logra la protección efectiva de los derechos conculcados. Siguiendo esta línea interpretativa, en casos excepcionales, la Corte ha admitido la procedencia de la acción de tutela en orden a lograr el cumplimiento de una decisión judicial cuyo mandato consiste en una obligación de dar, en aquellos eventos en los cuales los medios ordinarios

no resultan lo suficientemente idóneos y eficaces para alcanzar el fin propuesto; cual es la protección inmediata de los derechos fundamentales8. En conclusión, la procedencia de la acción de tutela para exigir el cumplimiento de sentencias está determinada por: (i) la clase de obligación que se pretende hacer cumplir, y (ii) por la idoneidad y eficacia del proceso ejecutivo frente a las situaciones particulares del actor, esto es, si las necesidades de la persona son apremiantes, al punto de que se torne desproporcionado ordenarle que acuda al proceso ejecutivo. En el sub examine, el señor Luis Eduardo Tamayo Aguirre pidió la protección de los derechos de petición, a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso, que estimó vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Departamento de Caldas-Secretaría de Educación y La Fiduprevisora S.A. En concreto, alegó que no se cumplió cabalmente lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Caldas, en la sentencia del 1° de diciembre de 2014, al punto que se redujo su mesada pensional y no se reconocieron horas extras. La Sala coincide con la decisión del a quo, respecto de la improcedencia de la tutela, toda vez que el señor Luis Eduardo Tamayo cuenta con la acción ejecutiva para reclamar el debido cumplimiento de la sentencia del 1° de diciembre de 2014, que ordenó la reliquidación de la pensión, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985. Conviene precisar que, de acuerdo con el artículo 297 de la Ley 1437 de 20119,

las sentencias que imponen obligaciones a la administración son auténticos títulos ejecutivos. El juez del proceso ejecutivo, ante la existencia de una obligación clara, 8 T-345 de 2010. 9 Artículo 297. Título Ejecutivo. Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo:

1. Las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias. (…). expresa y exigible, no tiene otra alternativa que librar mandamiento de pago, para que la autoridad renuente la cumpla.

Por medio de la acción ejecutiva, la demandante puede pedir que se cumpla la sentencia incumplida. A su vez, el juez competente definirá si se cumplió adecuadamente con la orden impartida en esa providencia. El proceso ejecutivo es, pues, el medio de defensa ideado para buscar el cumplimiento coercitivo de las obligaciones que imponen los jueces en sus providencias. Es eficaz, cuando se trata de cumplir obligaciones de dar, porque el interesado puede pedir medidas cautelares, hasta que se decida de fondo la pretensión de pago. Siendo así, la tutela es improcedente, porque el demandante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para pedir el cumplimiento (o el debido cumplimiento) de las providencias judiciales que imponen alguna obligación a la administración: el proceso ejecutivo. Por último, hay que decir que la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues actualmente está percibiendo la mesada pensional.

No hay, pues, un riesgo inminente y grave que haga necesaria, urgente e impostergable la intervención del juez de tutela. De hecho, la inclusión de las horas extras es una cuestión que aún está en discusión ante la administración y, por ende, de ser desfavorable la reclamación, el actor puede ejercer los mecanismos legales para cuestionar esa decisión. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ