CE-17001-23-33-000-2017-00418-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / DEMANDA ORDINARIA LABORAL En el sub lite, [la accionante] pide que se anule el traslado que realizó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. (…) [El] mecanismo judicial (demanda ordinaria laboral) resulta eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados por la actora, porque podrá pedir que se anule el traslado del régimen, que es la pretensión perseguida en esta acción de tutela. (…) En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, que declaró improcedente la tutela, pues, en efecto, la actora cuenta con otro mecanismo judicial idóneo y efectivo para pedir la protección de los derechos fundamentales que invoca en esta acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00418-01(AC)

Actor: ALBA LUCÍA CARDONA GÓMEZ Demandado: AFP PROTECCIÓN Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 6 de julio de 20171, proferida por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas, que declaró improcedente la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la señora Alba Lucía Cardona Gómez solicitó la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana, que estimó vulnerados por las Administradoras de Fondo de Pensiones (AFP) Porvenir y Protección, por Colpensiones, por el Ministerio del Trabajo y por el Ministerio de Salud y Protección Social. Concretamente, pidió que se decretara «la nulidad de la afiliación efectuada a los Fondos Privados de 1 Folios 61-64 del expediente.

Pensiones PORVENIR Y PROTECCIÓN, ordenarle a COLPENSIONES que reciba mi afiliación y a la AFP PROTECCIÓN que haga devolución de todos mis aportes a Colpensiones con los rendimientos y demás»2.

2. Hechos y argumentos de la tutela Revisado el expediente, la Sala destaca la siguiente información: Que, el 17 de junio de 1991, la señora Cardona Gómez ingresó a laborar en la Rama Judicial y, desde esa fecha y hasta febrero de 1998, cotizó a la Caja Nacional de Previsión Social, por lo que, para ese momento, gozaba del régimen de prima media con prestación definida.

Que, a partir de febrero de 1998, Alba Lucía Cardona Gómez se trasladó a la AFP Porvenir, es decir, acogió el régimen de ahorro indiviudal con solidaridad. Según la actora, la decisión de trasladarse de régimen fue provocada por una asesoría inapropiada y engañosa, pues prometieron que se pensionaría con menor edad y

con una mesada más alta. Que, en noviembre de 1998, Alba Lucía Cardona Gómez se trasladó de la AFP Porvenir a la AFP ING, traslado que la mantuvo en el régimen de ahorro indiviudal con solidaridad. A juicio de la demandante, ese traslado se logró con «argucias y falacias»3. Que, luego, la AFP ING se fusionó con AFP Protección, fondo al que se encuentra afiliada en la actualidad. Que, en el año 2016, Alba Lucía Cardona Gómez pidió a la AFP Protección que informara la situación pensional y, por oficio del 21 de junio de 20164, le comunicaron que, solo hasta la edad de 59 años, los dineros de la cuenta individual serán suficiente para sufragar una mesada pensional, que sería de $ 709.325. La demandante sostuvo que, de haber continuado en el régimen de prima media, «me habría podido pensionar a los 57 años con una mesada pensional que me permitiera vivir en condiciones dignas»5. 2 Folios 3 (vuelto) y 4 del expediente. 3 Folio 1 (vuelto) del expediente. 4 Folios 10-11 del expediente. 5 Folio 2 del expediente. Finalmente, Alba Lucía Cardona Gómez afirmó que fue calificada con pérdida de la capacidad laboral del 19.71%, porque padece síndrome del túnel carpiano y depresión, enfermedades de origen profesional que le dificultan desempeñar ciertas actividades laborales. Que, por ende, es un sujeto de especial protección.

3. Intervención de las entidades demandadas

3.1. AFP Protección El representante judicial de AFP Protección pidió que se denegara la tutela, pues no se vulneraron los derechos fundamentales de la actora. En Resumen, dijo: Que la afiliación de la señora Alba Lucía Cardona Gómez a la AFP ING, hoy Porvenir, se presume válida, en virtud del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues el formulario de solicitud de afiliación fue debidamente diligenciado. Que, por consiguiente, para dejar sin efectos el traslado es necesario que exista una orden proferida por la autoridad competente. Que, de hecho, la actora no demostró que la afiliación a la AFP ING haya ocurrido por una indebida asesoría y, por el contrario, al suscribir el formulario, dio su consentimiento libre y voluntario. Que, por otra parte, la demandante no puede retornar al régimen de prima media, por disposición del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que prohíbe al afiliado trasladarse de régimen cuando faltaren menos de diez años para cumplir la edad de pensión. Que, en todo caso, Colpensiones no ha radicado solicitud formal para el traslado de Alba Lucía Cardona Gómez. Que, además, conforme con las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU062 de 2010 y SU-130 de 2013, proferidas por la Corte Constitucional, el afiliado puede trasladarse de régimen en cualquier tiempo, siempre y cuando acredite 15 años de servicio para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, requisito que no cumple la actora y, por ende, es improcedente la solicitud de

traslado que pretende. 3.2. AFP Porvenir La Directora de Litigios de esa entidad explicó que, actualmente, Alba Lucía Cardona Gómez está afiliada al Fondo de Pensiones Protección y, por ende, no le asistía legitimación en la causa por pasiva a la AFP Porvenir. 3.3. Ministerio de Salud y Protección Social El Director Jurídico de ese Ministerio pidió que la tutela se declarara improcedente, porque se trataba de una controversia que involucraba, únicamente, a la administradora de pensiones y a la afiliada. Dijo, además, que el Ministerio de Salud no es competente para dirimir esa clase de conflicto y que, de hecho, es la Superintendencia Financiera la que ejerce la vigilancia y control de las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones. 3.4. Ministerio del Trabajo El Director de la Dirección Territorial de Caldas – Ministerio de Trabajo solicitó la desvinculación de la acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no está dentro de sus competencias anular la afiliación a un fondo de pensiones. Agregó que, en todo caso, Alba Lucía Cardona Gómez nunca acudió a esa Dirección Territorial a pedir asesoría. 3.5. Colpensiones A pesar de que se le envió comunicación6, no se pronunció sobre los hechos que dieron origen a esta acción de tutela.

4. Sentencia impugnada La Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 6 de julio de 2017, declaró improcedente la tutela, pues Alba Lucía

Cardona Gómez contaba con mecanismos judiciales ordinarios para pedir la nulidad del cambio de régimen pensional, mecanismos que resultaban idóneos para la protección de los derechos fundamentales. Además, adujo que no se advertía la configuración de un perjuicio irremediable y que, en todo caso, la actora no requería una protección especial, porque mantiene vínculo laboral 6 Folio 35 del expediente. vigente con la Rama Judicial.

5. Impugnación La parte actora impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, pero no expuso las razones de la inconformidad.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. Precisamente, el requisito de la subsidiariedad tiene como finalidad impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería

tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 867 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19918 prevén como causal de improcedencia de la acción de 7 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 8 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó9: «La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental,

respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)». En el sub lite, Alba Lucía Cardona Gómez pide que se anule el traslado que realizó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. En resumen, estima que fue la desinformación sobre las consecuencias del traslado lo que provocó que tomara esa decisión. De entrada, la Sala destaca que el ordenamiento jurídico consagra mecanismos legales que permiten ventilar este tipo de controversias. En ese sentido, por tratarse de una controversia relativa a la prestación de los servicios de seguridad social que se suscita entre Alba Lucía Cardona Gómez, en su condición de afiliada al sistema, y las AFP Porvenir y Protección, como entidades

administradoras del régimen de ahorro individual, la actora podrá promover demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral.

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 9 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

La competencia para conocer de esos asuntos radica en los juzgados laborales, de conformidad con el numeral 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que dispone: ARTÍCULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…)

4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos.

Ese mecanismo judicial (demanda ordinaria laboral) resulta eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados por la actora, porque podrá pedir que se anule el traslado del régimen, que es la pretensión perseguida en esta acción de tutela. Además, a juicio de la Sala, Alba Lucía Cardona Gómez no ve comprometido su mínimo vital, por cuanto, según certificación del Jefe Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Caldas10, se

desempeña como Secretaria del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Salamina (Caldas) en propiedad y, por ende, está recibiendo un salario que le permite satisfacer las necesidades básicas. Finalmente, si bien la actora adujo que se le dificulta el desempeño de las funciones debido a la pérdida de la capacidad laboral del 19.71%, eso no habilita la acción de tutela, toda vez que esa circunstancia debe ser atendida por la respectiva Administradora de Riesgos Laborales, encargada de efectuar las recomendaciones del caso y verificar que se cumplan por parte del empleador. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, que declaró improcedente la tutela, pues, en efecto, la actora cuenta con otro mecanismo judicial idóneo y efectivo para pedir la protección de los derechos fundamentales que invoca en esta acción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA 10 Folio 12 del expediente.

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ