CE-17001-23-33-000-2017-00442-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio idóneo y eficaz improcedente en este caso y tampoco procede como mecanismo transitorio de protección. (…) [En primera medida,] al momento de presentar la tutela, no existía una decisión definitiva sobre el derecho de preferencia que reclama el actor. (…) Por lo tanto, la acción de tutela resulta prematura, pues el Oficio SNR2017EE018002 del 12 de mayo de 2017 ni siquiera ha cobrado ejecutoria y, por ende, la situación jurídica del actor no ha sido resuelta definitivamente en sede administrativa, en los términos del artículo 87-2 de la Ley 1437 de 2011. (…) Ahora bien, la Sala destaca que el hecho de que la Notaría Única del Círculo de Aguadas sea provista en propiedad no representa un perjuicio irremediable para el actor, porque: i) no se ve comprometido el derecho al mínimo vital, en tanto que [el actor] ejerce como Notario de Pácora; ii) el hecho de que la Notaría Única de Aguadas sea provista en propiedad no extingue la posibilidad de que el actor promueva el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que, precisamente, podrá reclamar el derecho que aduce tener: ocupar la Notaría Única de Aguadas, y iii) si considera que se le causa un daño, por no poder ejercer como Notario Único del Círculo de Aguadas, el demandante podrá pedir la

indemnización en los términos del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente, se advierte que la cuestión jurídica propuesta por el actor provocaría que el juez de tutela realice un examen de carácter estrictamente legal, porque impone el deber determinar si el cambio de notaría que realizó el señor [E.D.Z.] se subsume en el supuesto de hecho descrito en el numeral 6 del artículo 4 del Decreto 2054 de 2014. Eso es una discusión que le compete decidir al juez natural, es decir, al juez administrativo, pues, como se vio, no concurren circunstancias especiales que ameriten la intervención excepcional del juez de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00442-01(AC)

Actor: CÉSAR JAIME RÍOS VALENCIA

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL Y OTROS La Sala1 decide la impugnación interpuesta por el señor César Jaime Ríos Valencia contra la sentencia del 6º de julio de 20172, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que declaró improcedente la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor César Jaime Ríos Valencia solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la

libertad de escoger profesión y oficio, que estimó vulnerados por el Consejo Superior de la Carrera Notarial y la Superintendencia de Notariado y Registro, al no permitir el ejercicio del derecho de preferencia respecto de la Notaría Única del Círculo de Aguadas (Caldas). Concretamente, formuló las siguientes pretensiones3: (…) SEGUNDA. Que (…) se ORDENE a la Superintendencia de Notariado y Registro, al Consejo Superior de la Carrera Notarial y al Secretario de esa misma entidad, DISPONER todo en cuanto sea necesario para asegurarle al suscrito accionante el pleno y cabal ejercicio del derecho de preferencia establecido en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970 en relación con la Notaría Única del Círculo de Aguadas, Caldas. TERCERO. Que en consecuencia se ORDENE a la Superintendencia de Notariado y Registro, al Consejo Superior de la Carrera Notarial y al Secretario de esa misma entidad, retirar la Notaría Única del Circuito de Aguadas, Caldas como vacante a disposición de la lista de elegibles

HASTA TANTO NO SE HUBIERAN EJERCIDO LOS DERECHOS DE

CARRERA.

CUARTA. Que se ADVIERTA a la Superintendencia de Notariado y Registro, al Consejo Superior de la Carrera Notarial y al Secretario de esa 1 Por auto del 13 de octubre de 2017 (folio 186-188), se aceptó el impedimento manifestado por el magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez y, por ende, se le separo del conocimiento del presente asunto. 2 Folios 158-162 del expediente 3 Folios 24-25 del expediente

misma entidad, para que en el futuro se abstengan de incurrir en comportamientos contrarios a derecho como el que por esta acción se reprocha.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información:

Que, mediante Acuerdo 001 de 20154, el Consejo Superior de la Carrera Notarial convocó a concurso de méritos público y abierto para proveer en propiedad los cargos de notarios a nivel nacional. Que, mediante Acuerdo 026 del 29 de junio de 2016, el Consejo Superior de la Carrera Notarial conformó la lista de elegibles para proveer los cargos de notario y, en virtud de esa lista, el Gobernador de Caldas, por Decreto 264 del 10 de noviembre de 20165, nombró a César Jaime Ríos Valencia como Notario Único en propiedad del Círculo de Pácora (Caldas). Que, mediante Decreto 390 del 22 de noviembre de 20166, el Gobernador de Caldas confirmó el nombramiento de César Jaime Ríos Valencia como Notario Único en propiedad del Círculo de Pácora y lo posesionó en ese cargo el día 28 de noviembre de 20167. Que, por otra parte, el Ministro de Justicia y del Derecho, por Decreto 649 del 19 de abril de 20178, nombró en propiedad al señor Edwar Díaz Zapata, que fungía como Notario Único en propiedad del Círculo de Aguadas, en el cargo de Notario Único del Círculo de Mariquita (Tolima). Que, el 3 de mayo de 20179, el Gobernador de Tolima posesionó a Edwar Díaz Zapata como Notario Único en

propiedad del Círculo de Mariquita. 4 Folios 37-58 del expediente 5 Folios 28-29 del expediente. 6 Folios 30-31 del expediente. 7 Folio 32 del expediente. 8 Folios 33-36 del expediente. 9 Folios 127 y 136 del expediente. Que, para que Edwar Díaz Zapata pudiera empezar a desempeñar funciones como Notario Único del Círculo de Mariquita, el Gobernador de Caldas, por Resolución 3562-1 del 18 de mayo de 201710, encargó a José Miguel Escobar García de la Notaría Única del Círculo de Aguadas11, que tomó posesión ese mismo día12. Que, en virtud de la vacancia del cargo de Notario Único del Círculo de Aguadas, que se produjo por el nombramiento de Edwar Díaz Zapata como Notario Único del Círculo de Mariquita, el señor César Jaime Ríos Valencia solicitó al Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Judicial que reconociera el derecho de preferencia y se le permitiera ocupar el cargo en la Notaría Única del Círculo de Aguadas. Que el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, en su condición de Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial, por Oficio SNR2017EE018002 del 12 de mayo de 201713, denegó la petición de César Jaime Ríos Valencia, pues estimó que «la Notaría de Aguadas no quedó vacante para el ejercicio del Derecho de Preferencia». Que, el 30 de mayo de 201714, César Jaime Ríos Valencia presentó recurso de

reposición y de apelación contra el Oficio SNR2017EE018002 de 2017. Que, además, el 5 de junio de 2017, el señor Ríos Valencia nuevamente pidió que se le reconociera el derecho de preferencia para ocupar el cargo de Notario Único del Círculo de Aguadas15.

3. Argumentos de la tutela 10 Folio 117 del expediente 11 Artículo 150 <NECESIDAD DE REMPLAZO PARA DEJAR EL CARGO>. El notario no podrá separarse del desempaño de sus funciones mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba remplazarlo. 12 Folio 118 del expediente. 13 Folios 67-68 del expediente. 14 Folios 69-80 del expediente. 15 Folios 81-87 del expediente.

De manera preliminar, el señor César Jaime Ríos Valencia explicó que si bien dispone del medio de control para cuestionar la legalidad del acto administrativo expedido por el Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial (que no accedió al derecho de preferencia), lo cierto era que ese mecanismo no resultaba eficaz, porque la Superintendencia de Notariado y Registro ofertó la Notaría Única del Círculo de Aguadas a los integrantes de la lista de elegibles conformada para el ingreso a la carrera notarial y uno de los aspirantes, Luis Enrique Arce, aceptó esa plaza. Que, por consiguiente, la tutela es el único mecanismo que responde a las circunstancias de urgencia, para evitar que Luis Enrique Arce tome posesión de la Notaría Única del Círculo de Aguadas. En cuanto al fondo del asunto, el actor adujo que las entidades demandadas

desconocieron el derecho de preferencia, que le asiste por pertenecer a la carrera notarial desde el mes de noviembre de 2016. En resumen, expuso: Que, de acuerdo con el artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, las personas que pertenezcan a la carrera notarial tienen preferencia para ocupar otra notaría que se encuentre vigente, siempre y cuando se trate de una notaría de igual categoría y que esté ubicada en la misma circunscripción político-administrativa. Que, a partir del momento en que se posesionó como Notario Único en propiedad del Círculo de Pácora (28 de noviembre de 2016), ingresó a la carrera notarial y, por consiguiente, podía empezar a beneficiarse del derecho de preferencia. Que, según los artículos 10 y 11 del Decreto Ley 960 de 1970, el ejercicio del cargo de notario es incompatible con cualquier otro, salvo con el de docente (limitado a 8 horas semanales). Que, por ende, cuando el Gobernador del Tolima posesionó a Edwar Díaz Zapata en el cargo de Notario Único del Círculo de Mariquita, la Notaría Única del Círculo de Aguadas quedó vacante, en virtud del numeral 6º del artículo 4º del Decreto 2054 de 201416, pues se produjo el ejercicio de cargo público (Notario Único del Círculo de Mariquita) no autorizado por la ley. Que, en su momento, la Corte Suprema de Justicia, al analizar la 16 Artículo 4. Vacante. Se predica vacante una notaría por la concreción de las circunstancias taxativas establecidas en la ley conforme a las cuales se presenta una falta absoluta del notario.

De conformidad con lo anterior las causales son las siguientes: 1. Muerte. 2. Renuncia aceptada.

3. Destitución del cargo. 4. Retiro forzoso por cumplir la edad de 65 años. 5. Declaratoria de abandono del cargo. 6. Ejercicio de cargo público no autorizado por la ley. constitucionalidad del Decreto 2163 de 197017, precisó que los notarios son funcionarios públicos del orden nacional.

Que, en consecuencia, el Consejo Superior de la Carrera Notarial debió garantizar el ejercicio del derecho de preferencia, respecto de la Notaría Única del Círculo de Aguadas, pues se trata de una notaría de segunda categoría que está ubicada en el Departamento de Caldas, es decir, es una notaría de igual categoría y ubicada en la misma división política-administrativa que la Notaría Única del Círculo de Pácora. Que, por otra parte, no le asiste razón al Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial, al afirmar que el cargo de Notario Único del Círculo de Aguadas no estaba vacante para el ejercicio del derecho de preferencia, por las siguientes razones: i) si la Notaría Única del Círculo de Aguadas no estaba vacante, la Superintendencia de Notariado y Registro no podía ofertarla a los integrantes de la lista de elegibles conformada para el ingreso a la carrera notarial, como se hizo en el mes de junio de 2017; ii) si se admite que la Notaría Única del Círculo de Aguadas quedó vacante, pero no para aplicar al derecho de

preferencia, se estaría permitiendo la creación de una nueva causal de vacancia, no prevista en el artículo 4º del Decreto 2054 de 2014, y iii) que, de acuerdo con el inciso segundo del parágrafo 1º del artículo 5º del Decreto 2054 de 2014, la única circunstancia que excluye el derecho de preferencia se tipifica «cuando en la notaria que se pretende exista notario en interinidad», que no es el caso de la Notaría Única del Círculo de Aguadas. Que, finalmente, la Superintendencia de Notariado y Registro no podía ofertar la Notaría Única del Círculo de Aguadas a los integrantes de la lista de elegibles, porque esa notaría no estaba en interinidad o en encargo al momento de la expedición del Acuerdo 01 de 2015 (que convocó al concurso de méritos público y abierto) y tampoco fue creada durante el desarrollo del concurso.

4. Intervenciones 4.1. Ministerio de Justicia y del Derecho 17 Por el cual se oficializa el servicio de Notariado.

El Jefe de la Oficina Asesora del Ministerio pidió que la tutela fuera declarada improcedente. En resumen, dijo: Que si bien el Ministro de Justicia y del Derecho preside el Consejo Superior de la Carrera Notarial (artículo 79 del Decreto 2138 de 1983), lo cierto es que, de conformidad con la Resolución 5805 del 29 de agosto de 201118, la representación en asuntos administrativos y judiciales se delegó en cabeza del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, en su condición

de Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial. Que, por ende, el Ministerio de Justicia y del Derecho carece de competencia para efectuar nombramientos en las notarías del país y es ajeno a la controversia que promueve el señor César Jaime Ríos Valencia. Que, de hecho, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por sentencia del 7 de febrero de 201319, precisó que, cuando se demanda al Consejo Superior de la Carrera Notarial, no le asiste legitimación en la causa por pasiva al Ministerio de Justicia y del Derecho. Que, de todos modos, el actor cuestiona actos administrativos revestidos de presunción de legalidad, por lo que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo de defensa judicial idóneo, de ahí que la tutela sea improcedente, por incumplir el requisito de la subsidiariedad. Que, además, el actor actualmente ejerce como Notario Único del Círculo de Pácora, lo que descarta la existencia de un perjuicio irremediable e impide que la tutela sea utilizada como mecanismo transitorio. Que, por otra parte, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional20, los notarios son particulares que ejercen función pública, mas no tienen la condición de funcionarios públicos, pues no existe vínculo contractual o legal con el Estado. 4.2. Consejo Superior de la Carrera Judicial 18 Folio 114 del expediente. 19 Expediente 11001032500020110040700. 20 C-166 de 1995, C-399 de 1999, C-181 de 1997, C-741 de 1998, C1507 de 2000 y C-1212 de

2001. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro pidió que se denegaran las pretensiones de la tutela, porque no se vulneraron los derechos fundamentales a César Jaime Ríos Valencia. En concreto, dijo: Que, en efecto, Edwar Díaz Zapata, que ejercía en propiedad el cargo de Notario Único en el Círculo de Aguadas, fue nombrado, también en propiedad, en el cargo de Notario Único del Círculo de Mariquita. Que Edwar Díaz Zapata hizo entrega de la Notaría Única del Círculo de Aguadas los días 30 y 31 de mayo de 2017, es decir, a partir del 1º de junio de 2017, dejó de ser notario. Que, a su turno, Edward Díaz Zapata recibió la Notaría Única del Círculo de Mariquita entre el 1º y el 3 de junio de 2017, por lo que empezó a desempeñar las funciones en esa notaría a partir del 4 de junio. Que, de acuerdo con lo anterior, Edwar Díaz Zapata no ejerció de manera simultánea como Notario de Aguadas y Mariquita, de ahí que no se configurara la causal descrita en el numeral 6º del artículo 4 del Decreto 2054 de 2014: ejercicio de cargo público no autorizado por la ley. Que Edwar Díaz Zapata tampoco presentó renuncia al cargo de Notario Único del Círculo de Aguadas y que, en realidad, lo que dio lugar a la vacancia de la Notaría Única del Círculo de Aguadas fue el cambio de notaría, que se dio con ocasión del

concurso de méritos que superó Edwar Díaz Zapata. Que, según el parágrafo 1º del artículo 5º del Decreto 2054 de 201421, el ejercicio del derecho de preferencia está supeditado a que la notaría quede vacante por algunas de las causales previstas en el artículo 4º de ese mismo Decreto. Que, por consiguiente, como la Notaría Única del Círculo de Aguadas no quedó vacante por alguna de las causales previstas en el artículo 4 del Decreto 2054 de 2014, 21 Parágrafo 1. La solicitud será tramitada únicamente cuando al momento de presentarse se constate que la notaría respecto de la cual se quiere ejercer el derecho de preferencia se encuentre vacante de conformidad con las causales establecidas en el artículo 4° del presente decreto. César Jaime Ríos Valencia no puede pedir que se le asigne por derecho de preferencia. Que, por último, si bien el actor presentó recurso de reposición y de apelación contra el oficio SNR2017EE018002 de 2017, lo cierto que el Consejo Superior de la Carrera Notarial está en término para responder y que, en todo caso, expondrá los argumentos que aquí se presentan como oposición a la tutela.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 6 de julio de 2017, declaró improcedente la solicitud de amparo, por incumplimiento del requisito de la subsidiariedad. En resumen, afirmó que el mecanismo judicial procedente para cuestionar la legalidad del acto administrativo expedido por el Consejo Superior de

la Carrera Notarial, que denegó el reconocimiento del derecho de preferencia del

actor respecto de la Notaría Única de Aguadas, era el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. El a quo advirtió, además, que la tutela no procedía como mecanismo transitorio, pues César Jaime Ríos Valencia no explicó la existencia de un perjuicio irremediable y, de hecho, actualmente se desempeña como Notario en propiedad del Círculo de Pácora en propiedad, lo que descarta un perjuicio de esa naturaleza.

6. Impugnación El señor Ríos Valencia impugnó la sentencia de primera instancia. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se concediera el amparo de los derechos fundamentales invocados. En síntesis, manifestó: Que la situación expuesta en el escrito de tutela sí configuraba un perjuicio irremediable y, por ende, la tutela sí procedía como mecanismo transitorio.

Que, en efecto, el perjuicio era inminente, porque Luis Enrique Arce se postuló a la Notaría Única del Círculo de Aguadas y, de perfeccionarse ese nombramiento y la respectiva posesión, se estaría desconociendo el derecho de preferencia, por interpretación errónea de las normas que rigen esa materia. Que, de hecho, si Luis Enrique Arce se posesiona como Notario Único del Círculo de Aguadas en propiedad, carece de sentido ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la prosperidad de esa acción lesionaría intereses legítimos de Luis Enrique Arce, que de buena fe se posesionó en esa

notaría. Que para evitar el perjuicio irremediable es necesario adoptar medidas urgentes, por cuanto, en muy poco tiempo, Luis Enrique Arce será nombrado y posesionado en el cargo de Notario Único del Círculo de Aguadas. Que el perjuicio es grave, porque la interpretación errónea del procedimiento para reconocer el derecho de preferencia lo está despojando del derecho de acceder a un cargo que conlleva beneficios sustancialmente superiores, que son cuantificables jurídicamente. En relación con el fondo del asunto, el actor insistió en que sí se configura la causal de vacancia del numeral 6º del artículo 4 del Decreto 2054 de 2014, pues está descrita de manera general, precisamente, para que en ella se incluya circunstancias como la que se presentó en la Notaría Única del Círculo de Aguadas.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela. Generalidades.

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para

conferir la tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si estuvo ajustada a derecho la sentencia del a quo, que declaró improcedente la solicitud de amparo, porque no cumple el requisito de subsidiariedad, o si, por el contrario, debió examinarse si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor, al no permitirle ejercer el derecho de preferencia para ocupar la Notaría

Única del Círculo de Aguadas. Previo a resolver el problema jurídico, la Sala se referirá a la procedencia de la tutela contra actos administrativos.

3. De la acción de tutela contra actos administrativos22

Conviene decir que el acto administrativo es la manifestación de la voluntad de la autoridad, en ejercicio de función administrativa, encaminada a producir efectos jurídicos particulares o generales. Según el contenido de la decisión, los actos administrativos pueden ser definitivos o de trámite. Los definitivos son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. Los de trámite, por su parte, no concluyen la actuación administrativa, pero la impulsan hasta llevarla a un acto definitivo. A diferencia de los actos definitivos, los actos de trámite no expresan la voluntad de la administración, pues simplemente anteceden la decisión definitiva. Por regla general, la acción de tutela no procede para cuestionar la legalidad de los actos administrativos definitivos, pues, para tal efecto, el legislador ha previsto otros mecanismos judiciales idóneos, como los medios de control de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, previstos en los artículos 137

y 138 de la Ley 1437 de 2011. 22 Sobre el tema, ver, entre otras, la sentencia del Bogotá, 7 de diciembre de 2016, expediente N° 08001-23-33-000-2016-00723-01, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. De hecho, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez administrativo, a petición de parte, debidamente sustentada, puede adoptar «las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». El artículo 230 ibídem habilita al juez para dicte las siguientes medidas cautelares: i) la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado; ii) ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible; iii) suspender una actuación o procedimiento administrativo, inclusive de carácter contractual, medida está un tanto diferente a la suspensión del acto propiamente dicha; iv) ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos, y, por último, v) impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. Ahora bien, de conformidad con el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares pueden ser pedidas desde la presentación de la demanda y deben ser resueltas, a más tardar, a los 15 días hábiles23 siguientes a la admisión

de la demanda.

Esas circunstancias: el catálogo de medidas cautelares y la prontitud de su resolución, le permitieron concluir a la Sala Plena del Consejo de Estado24 que al interior de los procesos contenciosos administrativos sí existen herramientas eficaces y efectivas para pedir la protección de los derechos fundamentales y que, por ende, debía privilegiarse ese mecanismo legal y principal, frente a la subsidiariedad que caracteriza la acción de tutela. 23 Estos 15 días están representados así: 5 días en los que se corre el traslado a la contraparte sobre la solicitud de las medidas cautelares y 10 días para que el juez o magistrado ponente decida sobre la medida cautelar. 24 Sentencia del 5 de marzo de 2014, Expediente No. 25000-23-42-000-2013-06871-01: «En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo».

Sin embargo, pese a la existencia de esos mecanismos principales y eficaces, pueden presentarse casos en los que la vulneración de los derechos

fundamentales puede generar un perjuicio irremediable que no pueda ser evitado oportunamente mediante las medidas cautelares del proceso contencioso administrativo. En esos eventos, de carácter excepcional, la tutela sería procedente para invocar, de manera transitoria, la protección de los derechos fundamentales que estén siendo vulnerados por actos administrativos, pues el afectado no estaría en condiciones de esperar que se tramiten y decidan las medidas cautelares del proceso ordinario.

4. Solución del caso El a quo estimó que la tutela resultaba improcedente, toda vez que el actor contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad el acto administrativo, dictado por el Secretario Técnico del

Consejo Superior de la Carrera Notarial, que impidió ejercer el derecho de preferencia para ocupar la Notaría Única del Círculo de Aguadas, y, además, no se acreditó que se configurara un perjuicio irremediable que hiciera procedente la tutela como mecanismo transitorio. A juicio del actor, la tutela sí resulta procedente para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, consistente en que la Notaría Única del Círculo de Aguadas será provista en propiedad, mediante el nombramiento del señor Luis Enrique Arce, y, de contera, se extinguiría el derecho de preferencia que se reclama. No obstante, la Sala estima que, tal y como lo concluyó el a quo, la acción de tutela sí resulta improcedente en este caso y tampoco procede como mecanismo transitorio de protección. Veamos. En primer lugar, se destaca que el Consejo Superior de la Carrera Notarial denegó

el derecho de preferencia reclamado por el actor, mediante el Oficio SNR2017EE018002 del 12 de mayo de 2017. Contra ese acto administrativo, César Jaime Ríos Valencia interpuso los recursos de reposición y de apelación25, que, como lo reconoció el propio Secretario Técnico del Consejo Superior de la 25 Folios 69-80 del expediente. Carrera Notarial, «todavía no se ha dado respuesta al mismo, encontrándonos dentro del término para resolver»26. Eso denota que, al momento de presentar la tutela, no existía una decisión definitiva sobre el derecho de preferencia que reclama el actor César Jaime Ríos Valencia. Por lo tanto, la acción de tutela resulta prematura, pues el Oficio SNR2017EE018002 del 12 de mayo de 2017 ni siquiera ha cobrado ejecutoria y, por ende, la situación jurídica del actor no ha sido resuelta definitivamente en sede administrativa, en los términos del artículo 87-2 de la Ley 1437 de 201127. Además, tan pronto se adopte una decisión definitiva, si no estuviere conforme, César Jaime Ríos Valencia estará habilitado para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el escenario para discutir la legalidad del mencionado oficio y para pedir el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, según sea el caso. Ahora bien, la Sala destaca que el hecho de que la Notaría Única del Círculo de Aguadas sea provista en propiedad no representa un perjuicio irremediable para el actor, porque: i) no se ve comprometido el derecho al mínimo vital, en tanto que

César Jaime Ríos Valencia ejerce como Notario de Pácora; ii) el hecho de que la Notaría Única de Aguadas sea provista en propiedad no extingue la posibilidad de que el actor promueva el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que, precisamente, podrá reclamar el derecho que aduce tener: ocupar la Notaría Única de Aguadas, y iii) si considera que se le causa un daño, por no poder ejercer como Notario Único del Círculo de Aguadas, el demandante podrá pedir la indemnización en los términos del artículo 138 de la Ley 1437 de 201128. Finalmente, se advierte que la cuestión jurídica propuesta por el actor provocaría que el juez de tutela realice un examen de carácter estrictamente legal, porque 26 Folio 141 (vuelto). 27 ARTÍCULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: (…)

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 28 ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. impone el deber determinar si el cambio de notaría que realizó el señor Edwar Díaz Zapata se subsume en el supuesto de hecho descrito en el numeral 6 del

artículo 4 del Decreto