CE-17001-23-33-000-2017-00614-01(AC)-2018

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN - Ausencia de respuesta de

fondo / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EXIGIR

CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO EJECUTIVO - Medio idóneo de defensa judicial

[L]a Sala encuentra que aun cuando la Secretaría de Educación de Caldas remitió el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de reliquidación de la pensión el 29 de agosto de 2017, a Fiduprevisora S.A. para su consideración y aprobación, remisión que fue notificada a la actora mediante oficio de 4 de septiembre de 2017, su solicitud aún no ha sido resuelta de fondo. En otras palabras, la información otorgada a la actora acerca del trámite que surtió la solicitud no garantiza la efectividad del derecho de petición, pues no resuelve la cuestión que se planteó en ella. De esta manera, evidenciada la violación del derecho fundamental de petición, los argumentos de la impugnación no tienen vocación de prosperidad, ya que resulta desafortunado para la accionante que la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas y Fiduprevisora S.A. aleguen la falta de competencia, pues tal y como lo encontró el a quo (…) tanto la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fomag (Fiduprevisora S.A.), como las Secretarías de Educación de las diferentes entidades territoriales, intervienen dentro del trámite administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho fondo y, por tanto,

son responsables de dar respuesta oportuna, congruente y de fondo a su petición. Por otro lado, la Sala encuentra que las pretensiones de la actora también se dirigen a que se ordene el cumplimiento de la sentencia de 10 marzo de 2016, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Manizales, que contiene obligaciones de dar, para lo cual cuenta con el proceso ejecutivo en el que podrá alcanzar el pago de las sumas de dinero que considera adeudadas, por lo que la acción de tutela resulta improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 1075 DE 2015ARTÍCULO 2 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: En relación a la procedencia de la acción de tutela para solicitar el cumplimiento de sentencias judiciales la Corte Constitucional ha establecido que dicho mecanismo resulta procedente cuando se está en presencia de una obligación de hacer, situación contraria ocurre cuando se encuentra incorporada una obligación de dar, puesto que el ordenamiento jurídico contempla un mecanismo principal e idóneo para exigir el cumplimiento de éste tipo de obligaciones como lo son los procesos ejecutivos, al respecto, consultar la

sentencia T-005 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00614-01(AC)

Actor: MARÍA LESBIA LOAIZA DE ENCISO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DE CALDAS, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y FIDUPREVISORA S.A La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la Secretaría de Educación de Caldas y Fiduprevisora S.A., contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que accedió al amparo constitucional solicitado y dispuso lo siguiente: “Primero. TUTÉLESE el derecho fundamental al derecho de petición presentado el 02 de marzo de 2017, por la señora MARIA LESBIA LOAIZA DE ENCISO. Segundo. ORDÉNESE que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas y a la Fiduprevisora S.A den respuesta de fondo a la petición elevada por la demandante el 2 de marzo de 2017.

Tercero: Declarar la improcedencia de la acción de tutela para las demás pretensiones de la demanda”1.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El 2 de marzo de 2017, la señora María Lesbia Loaiza de Enciso presentó, mediante apoderado, una petición dirigida al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), con la finalidad de que se diera cumplimiento a la

sentencia emitida el 10 de marzo de 2016, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Manizales, en la que se ordenó efectuar la corrección monetaria o indexación de la primera mesada pensional reconocida a su favor. 1 Folio 49 (reverso) del cuaderno de tutela. La Secretaría de Educación del Departamento de Caldas mediante oficio Nº PS1222 de 4 de septiembre de 2017, le informó a la actora que la petición fue remitida para estudio a Fiduprevisora S.A.

2. Fundamentos de la acción La accionante sostiene que las autoridades administrativas demandadas vulneraron los derechos fundamentales de petición, a la seguridad social y al trabajo, así como a la protección especial a las personas en situación de vulnerabilidad, al no emitir respuesta de fondo a la petición presentada el 2 de marzo de 2017.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes pretensiones: “1. Se tutele el derecho de petición presentado el día 02 de marzo de 2017.

2. Solicito con todo comedimiento al Señor Juez, se sirva ordenar al señor Director

General y/o Subgerente de Prestaciones Económicas del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARIA DE EDUCACION DE CALDAS y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, y/o quien haga sus veces al momento de la notificación, se proceda a proferir inmediatamente resolución a favor de mi mandante de cumplimiento de la sentencia emitida por la jurisdicción contencioso administrativa.

3. Igualmente se proceda a ordenar la inmediata inclusión en nómina y el pago de

sus respectivos reajustes y retroactividad.

4. Se condena en abstracto a FOMPREMAG, a indemnizar a mi poderdante por los perjuicios ocasionados de conformidad con el artículo 25 Decreto 2591/91”2.

4. Pruebas relevantes Con el escrito de tutela, la actora aportó copia de la petición dirigida al Fomag, Secretaría de Educación de Caldas (fls. 6 a 7).

5. Oposición 2 Folios 33 a 44 ibíd. 5.1. Respuesta de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas Mediante memorial allegado el 5 de septiembre de 2017, se informó que la petición presentada por la actora fue remitida por competencia mediante oficio Nº PS 1031 de 17 de julio de 2017, a Fiduprevisora S.A. junto con el expediente en físico de las prestaciones de la señora María Lesbia Loaiza de Enciso. Además, indicó que por inconsistencias en el sistema de radicación no fue posible asignarle un número de radicado a la solicitud.

Manifestó que mediante oficio Nº PS 1222 de 4 de septiembre de 2017, se informó al apoderado de la actora el estado en el que se encontraba la prestación económica reclamada. Por último, advirtió que mientras Fiduprevisora S.A. “no se pronuncie en el estudio de aprobación de la prestación, este ente territorial no puede actuar y por ende, estaremos a la espera de dicha aprobación a efectos de continuar con el trámite de la multicitada prestación”3. Con el informe de tutela allegó copia del oficio remisorio dirigido a la Dirección de

Prestaciones Económicas de Fiduprevisora S.A. (f. 14) y de la respuesta otorgada al apoderado de la peticionaria en la que se le informó dicha remisión. 5.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito recibido el 5 de septiembre de 2017, la asesora jurídica de la entidad solicitó que se desvincule del trámite de tutela, al considerar que la petición no fue radicada ante el Ministerio de Educación y que la gestión que solicita la actora está a cargo de Fiduprevisora S.A., como administradora de los recursos del Fomag. 5.3. Respuesta de Fiduprevisora S.A Mediante escrito de 5 de septiembre de 2017, la jefe de la Oficina de Procesos Judiciales informó que la entidad actualmente administra los recursos del Fomag, por lo que su función se limita a realizar el respaldo contable de la erogación de los dineros del erario sin que esté facultada para emitir actos administrativos de 3 Folios 11 y 12 ibíd. reconocimiento de prestaciones sociales, pues ello es de competencia de las Secretarías de Educación. Indicó que aún se encuentra dentro del plazo para dar cumplimiento a la sentencia, pues de acuerdo con el artículo 192 del Decreto 1497 de 2011, las condenas impuestas a las entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero, serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses. Manifestó que las solicitudes para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales no pueden resolverse en el término dispuesto para resolver peticiones de información, por lo que, según afirma, la Secretaría de Educación de Caldas se

encuentra dentro del término previsto para resolver la solicitud presentada por la actora de acuerdo con el artículo 4º del Decreto 2831 de 2005. Por lo demás, insistió en que la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario y residual, mediante el cual no es posible exigir el cumplimiento de sentencias ni el pago de prestaciones económicas, salvo que se demuestre el perjuicio irremediable, situación que, en su sentir, no se comprueba en el presente asunto.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión, en sentencia de 13 de septiembre de 2017, amparó el derecho de petición de la actora, al considerar que la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas y Fiduprevisora S.A., no resolvieron de fondo la solicitud elevada por la demandante el 2 de marzo de 2017.

Frente a las demás pretensiones, declaró improcedente el amparo deprecado, bajo el argumento de que la accionante tiene otros mecanismos de defensa judicial, como el proceso ejecutivo para exigir el cumplimiento de la sentencia.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas y Fiduprevisora S.A. impugnaron la decisión, bajo los siguientes argumentos: 7.1. La Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, ratificó los argumentos expuestos en el informe presentado dentro del trámite de tutela y, agregó, que la entidad se encuentra imposibilitada para dar cumplimiento a la orden judicial del juez constitucional de primera instancia, hasta que la entidad

encargada de la aprobación de los recursos del Fomag, es decir, Fiduprevisora S.A., no se pronuncie. 7.2. Por su parte, Fiduprevisora S.A. afirmó que está imposibilitada para resolver la solicitud presentada por la actora, pues fue radicada en la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas y, por tanto, es ella quien deber emitir la respuesta. Indicó que en los trámites de cumplimiento de fallos contenciosos que ordenen el reconocimiento de prestaciones económicas a favor de los docentes, Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del Fomag, sólo tiene competencia para incluir en la nómina de pagos la prestación que haya sido reconocida por la Secretaría de Educación. Así mismo, informó que el 29 de agosto 2017, la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas radicó ante Fiduprevisora S.A. el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de reliquidación de pensión de jubilación en cumplimiento del fallo antes mencionado. Manifestó que el 19 de septiembre de 2017, se aprobó la reliquidación de la pensión de jubilación, como se aprecia a continuación: Imagen tomada del folio 56 (reverso) del expediente En efecto, aseveró que el 19 de septiembre de 2017, la Dirección de Prestaciones Económicas del Fomag informó que la inclusión en nómina de la reliquidación de pensión de jubilación se realizaría a finales del mes de octubre de 2017, así: Imagen tomada del folio 57 del expediente

De este modo, sostuvo que el Fomag “aprobó el reconocimiento [de la] reliquidación de pensión de jubilación en cumplimiento al fallo contencioso y procedió a incluir la prestación en la nómina de octubre de 2017, no obstante, la competencia para dar respuesta al derecho de petición objeto del presente trámite la ostenta la Secretaría de Educación de Caldas mediante la expedición del acto administrativo que corresponda”4.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación relativo a la decisión del a quo, le corresponde a la Sala establecer si le asiste razón a la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, en cuanto accedió al 4 Folio 57 ibíd. amparo solicitado y ordenó a la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas y a Fiduprevisora S.A. que dieran respuesta a la petición presentada por la actora y declaró la improcedencia de las demás pretensiones o, si por el contrario, le asiste razón a las entidades demandadas al considerar que están imposibilitadas para emitir la respectiva respuesta.

3. El derecho fundamental de petición El artículo 23 de la Constitución Política establece que “Toda persona tiene

derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. La Corte Constitucional ha definido las reglas básicas que orientan el derecho de petición y los criterios que se deben tener en cuenta al aplicarse esta garantía fundamental. En la sentencia T-1160A de 20015, esa corporación judicial señaló: “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. Oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine. f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante

particulares, es necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta 5 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración. 2. Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente. g) En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6° del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordenan responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio

administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición. i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994. ”6 . Mediante la sentencia T-1006 de 2001,7 la Corte adicionó dos reglas jurisprudenciales más: “j) La falta de competencia de la entidad ante quien se plantea no la exonera del deber de responder”;8 6 Corte Constitucional, Sentencia T-377 de 2000, MP. Alejandro Martínez Caballero. 7 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-219 de 2001, MP. Fabio Morón Díaz. En sentencia T-476 de 2001, MP. Rodrigo Escobar Gil, la Corte afirmó “Desde una perspectiva constitucional, la obligación de realizar el traslado de la solicitud, en caso de incompetencia de la entidad ante la cual se eleva la petición, es un elemento del núcleo esencial del derecho de petición, toda vez, que la simple respuesta de incompetencia, constituye una evasiva a la solicitud y de acuerdo a lo expresado por la Corte: “…[las respuestas simplemente formales o evasivas]… no satisfacen el derecho de petición, pues en realidad, mediante ellas la administración elude el cumplimiento de su deber y desconoce el principio de eficacia que inspira la función administrativa, de conformidad con el artículo 209 de la Constitución…”. k) Ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado.9” El artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755

de 2015, establece los términos en los que debe resolverse las peticiones, incluyendo una posibilidad excepcional de resolver por fuera del mismo, lo cual debe ser informado por la autoridad antes del vencimiento del término señalando expresamente los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto. La citada disposición establece: “Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones:

1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes.

2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.

Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la

demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto”. Sobre este último tópico, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ha señalado: 9 Corte Constitucional, Sentencia 249 de 2001, MP. José Gregorio Hernández Galindo. “La Administración, como las demás autoridades públicas, tiene el deber de servir a la comunidad y de hacer efectivos los derechos constitucionales y legales del ciudadano (Arts. 2 C.P. y 2 C.C.A.). Por ello, su posición frente al derecho de petición no es pasiva o de defensa, sino que se encuentra orientaba por un mandato de colaboración con el administrado, en orden a que éste pueda concretar los derechos que le concede el ordenamiento jurídico. En esa medida, la garantía del derecho de petición por parte de las autoridades públicas lleva implícitos deberes de facilitación y orientación del ciudadano, tanto en la recepción y trámite de las peticiones, como al momento de responder oportuna, de fondo y eficazmente (…) En su lugar, la entidad no competente para atender una petición debe remitirla a la autoridad que corresponda, lo que implica que deba revisar: (i) si tiene o no competencia para responder; y (ii) en caso negativo, cuál es la entidad que tiene competencia para ello (concreción del mandato general de colaboración de la Administración). Ambos extremos del análisis, en cuanto necesarios para la protección y eficacia del derecho fundamental de petición, exigen de la respectiva entidad una ponderación seria y razonada como requisito previo a la activación del mecanismo de remisión por competencia.

Y, para que la persona no quede sujeta a una discusión indefinida al interior del propio Estado sobre quién debe atender su petición, lo que también representaría una violación de este derecho fundamental (…) En este orden, la entidad que niega su competencia para tramitar una actuación administrativa no sólo debe remitirla a la autoridad competente para ello, sino que le asiste un deber especial de sustentación de esa decisión, de manera que, no tenga duda alguna de que el asunto escapa del ámbito de su competencia; por su parte, la entidad que recibe la actuación por remisión competencial de otra, tiene una carga especial de verificación seria y motivada y ante todo ab initio, sobre si tiene o no la competencia que se le imputa (…)”. Esta Corporación también se ha referido al derecho de petición, al indicar que “se garantiza cuando la administración responde de fondo, de manera clara y precisa y dentro de un plazo razonable a la solicitud presentada, lo que supone que las situaciones contrarias (…), son susceptibles de protección por el juez constitucional mediante fallo de tutela que ordene a la autoridad peticionada emitir una respuesta conforme a los lineamientos trazados”10. Así las cosas, existe un deber constitucional y legal ineludible de dar respuesta a las peticiones formuladas dentro de los términos arriba indicados, siendo procedente su excepción en los términos y condiciones que previó el legislador.

4. La acción de tutela como medio para exigir el cumplimiento de sentencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece como condición objetiva de procedencia de la tutela el requisito de subsidiariedad o residualidad. Dicho de otra manera, en línea de principio ante la inexistencia de otro medio de defensa

judicial, este mecanismo se torna improcedente, en tanto los medios ordinarios deben tener la aptitud de proteger los derechos fundamentales. Por su parte, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, señala que la existencia de dichos medios deberá ser valorada caso a caso en cuanto a su eficacia, labor que debe hacer el juez atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. La Corte Constitucional en la sentencia T-480 de 201111, consideró: “La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinariasjurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del 10 Cfr., Sentencia del 10 de octubre de 2016. C. P. Gabriel Valbuena Hernández (exp.

2016-03681-01)2 11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”. No obstante, de manera excepcional la jurisprudencia ha considerado la procedencia de la acción de tutela sólo en los casos en que el actor esté inmerso en una situación de debilidad manifiesta y se vulneren los derechos fundamentales al mínimo vital o a la vida digna, con el fin de evitar un perjuicio irremediable12. Ahora bien, la acción de tutela es procedente, en principio, para el cumplimiento de sentencias en las que se establezcan obligaciones de hacer, cuando está comprobada la afectación de derechos fundamentales. Pero cuando las pretensiones son monetarias (obligaciones de dar), se desvirtúa la naturaleza del amparo constitucional, dado que el interesado puede acudir al proceso ejecutivo para alcanzar el pago de las sumas de dinero que considera adeudadas. Más aún, la Corte Constitucional ha considerado que pueden existir obligaciones

entremezcladas de hacer y de dar contenidas en decisiones judiciales, en las que, por regla general, el amparo constitucional no es el medio para hacer las exigibles salvo que se demuestre una afectación sensible al derecho fundamental al mínimo vital, y que el otro medio no es idóneo ni eficaz. La Corte Constitucional, en sentencia T-005 de 201513, se refirió a la acción de tutela para solicitar el cumplimiento de sentencias judiciales en los siguientes términos: “Respecto de la procedencia de la acción de tutela para solicitar el cumplimiento de las decisiones que finiquitan un proceso judicial, la Corte ha reconocido, a 12 T-400 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 13 M.P. Mauricio González Cuervo. través de una amplia y constante línea jurisprudencial, que el mecanismo constitucional resulta procedente, de manera general, cuando se está en presencia de una obligación de hacer. El ejemplo característico de este tipo de obligación ocurre cuando la sentencia judicial ordena el reintegro de un trabajador. Situación contraria ocurre cuando se encuentra incorporada una obligación de dar. La jurisprudencia constitucional ha afirmado que el ordenamiento jurídico contempla un mecanismo principal e idóneo para exigir el cumplimiento de éste tipo de obligaciones como lo son los procesos ejecutivos. Al respecto, la Corte ha señalado “que el proceso ejecutivo tiene la virtualidad de obtener el forzoso cumplimiento de aquello que se quiere eludir, mediante la aplicación de medidas que, como el embargo y posterior remate de los bienes del deudor, están en manos del juez, quien las lleva adelante pese a la resistencia del demandado, en

los casos y dentro de las reglas procesales pertinentes”. De esta manera, se puede concluir que el primer estudio que debe llevar a cabo el juez constitucional cuando resuelva una tutela cuya pretensión principal radique en el cumplimiento de una providencia judicial, es determinar el tipo de obligación que consagra la orden del fallo. Ahora bien, lo anterior no significa que la acción de tutela siempre proceda para ordenar el cumplimiento de una sentencia que contiene una obligación de hacer; la naturaleza subsidiaria de la acción constitucional siempre prevalece y, por esa razón, además de la naturaleza de la obligación, debe constatarse que existe un riesgo cierto para los derechos fundamentales del accionante o el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable. Aceptar una tesis distinta implicaría admitir que la tutela opera como un mecanismo ordinario dentro de los procesos judiciales, desnaturalizando así la acción. Este postulado cobra mayor fuerza cuando la obligación de hacer que se pretende hacer cumplir, tiene un carácter netamente monetario; en estos casos la Corte no puede admitir la procedencia automática de la acción de tutela, toda vez que hacerlo desnaturalizaría la acción. En consecuencia, al igual que en cualquier otra circunstancia puesta en conocimiento del juez constitucional, es menester realizar un estudio para determinar la real afectación de los derechos”.

5. Estudio y solución del cas