CE-17001-23-33-000-2017-00637-01(ACU)-2018

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / EXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO E

INOBJETABLE / CESIÓN DE DERECHOS DE CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA / INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO NACIONAL MINERO - Requisito incumplido

[L]a sociedad actora solicita a la ANM inscribir en el Registro Minero Nacional el contrato de cesión de derechos de las concesiones (...), suscrito por la actora en liquidación en favor de la Asociación Mutual de Mineros El Cogote, en cumplimiento del artículo 22 de la Ley 685 de 2001. (...) Dicha solicitud tiene como fundamento en que han transcurrido más de cuarenta y cinco (45) días desde la fecha en la cual la sociedad actora realizó el aviso de la aludida cesión de derechos a la ANM, sin que haya existido un pronunciamiento por parte de esta entidad, por lo que se materializó el silencio administrativo positivo previsto en esta disposición, el cual fue materializado a través de su protocolización en las Escrituras Públicas (…) La Sala anticipa que si bien el artículo 22 de la Ley 685 de 2001 contiene un mandato imperativo e inobjetable, éste se encuentra sujeto a unas condiciones que no se han materializado, razón por la cual negará las pretensiones del libelo introductorio (...) la ANM no ha guardado silencio respecto de la solicitud de cesión de derechos de las concesiones (...), sino que ha proferido diversas respuestas y actos de trámite en los cuales ha expuesto las razones por las cuales aún no se ha pronunciado de fondo sobre dicha petición, consistentes en el posible incumplimiento de las obligaciones del contrato de concesión como consecuencia de su caducidad, tal como expuso la sociedad

actora en su libelo introductorio. En especial, se destaca como la ANM, luego de distintos actos previos, le manifestó expresamente a la sociedad [actora] en liquidación que no podía aceptar aún la solicitud de cesión de derechos, hasta tanto no se determinara si se debe declarar la caducidad de los referidos contratos de concesión, en virtud de lo dispuesto en el literal a) del artículo 112 del Código de Minas. (...) Así las cosas, está probado que en el presente caso la ANM no ha guardado silencio respecto de la solicitud de cesión de derechos elevada por la sociedad actora, sino que por el contrario ha adelantado actuaciones de trámite y proferido respuestas en las cuales ha explicado a la sociedad actora los motivos por los cuales aún no ha podido emitir un pronunciamiento de fondo respecto a tal petición, consistentes en la necesidad de determinar un posible incumplimiento del contrato de concesión como consecuencia de su caducidad. Por lo anterior, la Sala concluye que no se han cumplido las condiciones previstas en el artículo 22 de la Ley 685 de 2001 para que la ANM pueda inscribir las referidas solicitudes de cesión de derechos en el Registro Minero Nacional, como lo pretende la parte demandante FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 87 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 - NUMERAL 10 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 215 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICA - ARTÍCULO 341 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 1 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 5 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 7 / LEY 393 DE 1997ARTÍCULO 8 - INCISO 2 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9 / LEY 393 DE 1997ARTÍCULO 15 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 21 / LEY 393 DE 1997 / ARTÍCULO 25 / LEY 685 DE 2001 - ARTÍCULO 22 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 /. LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 243 / NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de renuencia, ver las sentencias del 9 de mayo de 2012, exp. 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU), M.P. Susana Buitrago Valencia(E), del 15 de diciembre de 2015, exp. 25000-23-41-000-201602003-01, del 15 de septiembre de 2016, exp. 15001-23-33-000-2016-00249-01 y del 17 de noviembre de 2016, exp. 15001-33-33-000-2016-00690-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, todas de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00637-01(ACU)

Actor: SOCIEDAD MANDALAY MINERALES S.A.S. EN LIQUIDACIÓN

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA - ANM Asunto: Acción de Cumplimiento – Fallo de Segunda Instancia La Sala decide la impugnación interpuesta por la sociedad demandante contra la sentencia de 13 de octubre de 2017, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas declaró improcedente la presente acción de cumplimiento.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud A través de escrito presentado el 12 de agosto de 20171 ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial – Oficina Judicial de Manizales, el apoderado de la sociedad Mandalay Minerales S.A.S. en liquidación demandó de la Agencia Nacional de Minería, en adelante ANM, el cumplimiento del artículo 22 de la Ley 685 de 2001 – Código de Minas, y de los actos fictos derivados del silencio administrativo positivo protocolizado a través de las Escrituras Públicas No. 1214 y 1215 de 31 de julio de 2017. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así: 1.2.1. La sociedad Mandalay Minerales S.A.S. en liquidación, es titular de los contratos de concesión No. JC5-08131 y JC5-08132X, otorgados por la Gobernación de Caldas a la señora Ximena Alexandra Melan Bernal, para la

1 Ver folios 146 a 162. exploración y explotación técnica de minerales de oro y demás concesibles, en el municipio de Samaná. 1.2.2. La mencionada persona jurídica adquirió la titularidad de los referidos contratos mediante la cesión total de derechos realizada a su favor por la sociedad Mineros S.A., perfeccionada por la ANM por Resolución No. 2771 de 11 de julio de 2014, inscrita en el Registro Minero Nacional el 17 de septiembre de ese mismo año. 1.2.3. Según el acta de la reunión extraordinaria de accionistas No. 1 de 3 de noviembre de 2015, inscrita el día 10 de ese mismo año ante la Cámara de Comercio, Mandalay S.A.S. entró en el proceso de disolución y liquidación voluntaria. 1.2.4. Ante la omisión de la liquidadora de incluir los únicos activos de la sociedad mencionada, esto es los contratos de concesión indicados anteriormente, se suscribió el acta de reunión extraordinaria de accionistas No. 2 de adición a la liquidación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 de la Ley 1429 de 2010, la cual fue inscrita el 11 de mayo de 2016 en la Cámara de Comercio. En esa acta se decidió, teniendo en cuenta que los contratos no se pueden fraccionar entre los socios, negociarlos con la Asociación Mutual de Mineros El Cogote, mediante cesión de derechos, por la suma de diez millones de pesos ($10.000.000), “(…) así se tendrá que lo percibido por esta negociación será el valor que se adjudicará a cada socio de acuerdo a su porcentaje dentro de la

empresa (…)”. 1.2.5. En atención a lo señalado en el artículo 22 de la Ley 658 de 2001, el 4 de agosto de 2016, la parte actora allegó a la ANM los avisos previos de cesión total de derechos de los contratos de concesión No. JC5-08131 y JC5-08132X, a favor de la Asociación Mutual de Mineros El Cogote. A dichos documentos se les asignaron los números 20169090011882 y 20169090011892. 1.2.6. El 19 de agosto de 2016 la demandante allegó a la ANM los contratos de cesión de derechos que contienen las negociaciones privadas de los títulos JC508131 y JC5-08132X. 1.2.7. De conformidad con la Resolución No. 831 de 2015, la ANM emitió concepto el 21 de noviembre de 2016 frente a la evaluación de la capacidad económica presentada por la cesionaria (Asociación Mutual de Mineros El Cogote) y concluyó que “(…) como consecuencia de lo anterior, se tiene que el cesionario CUMPLE con la suficiencia financiera establecida en el artículo 4º de la citada Resolución (…)”. 1.2.8. El 25 de enero de 2017, una vez transcurrido el término de 45 días que tenía la ANM para resolver de fondo la solicitud de cesión de derechos, la sociedad actora radicó petición a la que le fue asignado el número 20179090001092, para que aquélla se resolviera de fondo. La entidad no se pronunció. 1.2.9. La regional Manizales evaluó las obligaciones del contrato de concesión JC5-08131 y emitió concepto técnico PARMZ No. 42 de 21 de febrero de 2017 en

el que determinó que se evidenció su cumplimiento. A la misma conclusión arribó respecto del contrato JC5-08132X en concepto PARMZ No. 043 de la misma fecha. 1.2.10. Por medio de los autos GEMTM No. 000041 y 000042 de 15 de marzo de 2017, el Grupo de Evaluación de Modificación a Títulos Mineros de la ANM, evaluó las cesiones de derechos y resolvió remitir el trámite al punto de atención de la Regional Manizales de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la ANM, para que se pronunciara respecto de la causal de caducidad de los contratos de concesión establecida en el literal b) del artículo 112 de la Ley 685 de 2001 y determinar la viabilidad de las cesiones de derechos presentadas el 4 de agosto de 2016. 1.2.11. La Regional Manizales, emitió concepto el 24 de mayo de 2017 en el que afirmó que “(…) [s]e procederá a conceptuar que los Títulos Mineros identificados con las placas JC5-0831 y JC5-08132X NO SE ENCUENTRAN INCURSOS EN LA CAUSAL DE CADUCIDAD CONTEMPLADA EN EL LITERAL B) DEL ARTÍCULO 112 DE LA LEY 685 DE 2001, toda vez que el trámite de liquidación en el que se encuentra involucrada la sociedad titular no es fruto de un proceso de liquidación obligatoria como lo contempla la norma en comento (…)”. 1.2.12. En conceptos técnicos No. 215 y 218 de 6 y 7 de junio de 2017, respectivamente, el Grupo de Seguimiento, Control y Seguridad Minera concluyó

nuevamente que los títulos JC5-08131 Y JC5-08132X están al día en el cumplimiento de sus obligaciones. 1.2.13. El 6 de julio de 2017, la demandante radicó las peticiones identificadas con los números 20179090010192 y 20179900101393, para que se le informara qué trámite estaba pendiente para que se emitiera respuesta de fondo frente a la cesión de derechos. 1.2.14. El 27 de julio de 2017, la ANM respondió que a través de memorando No. 20179090004233 de 6 de julio de 2016, por solicitud de la Coordinadora del Grupo de Evaluación y Modificación de Títulos, los trámites de cesión de derechos radicados el 4 de agosto de 2016, están sujetos a una reevaluación jurídica, por parte de la Vicepresidencia de Seguimiento y Control, para determinar la posible declaratoria de caducidad de los contratos de concesión en virtud de la causal prevista en el literal a) del artículo 112 del Código de Minas. 1.2.15. El 28 de julio de 2017, la sociedad accionante se pronunció mediante documento radicado con el número 20179090011932, respecto del memorando de 6 de julio de 2016, en el que expuso sus argumentos frente a la causal de caducidad endilgada –literal a) del artículo 112 del Código de Minas–, y allegó el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas No. 2. Asimismo, solicitó que se entendiera subsanada la causal en comento. 1.2.16. El 31 de julio de 2017 la parte actora protocolizó ante Notario Público el

silencio administrativo positivo frente a la petición de cesión de derechos, a través de las Escrituras Públicas No. 1214 y 1215, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 685 de 2001. Este hecho se dio a conocer a la ANM en el documento radicado bajo el número 201790900122282 con el propósito de constituirla en renuencia. 1.3. Pretensiones Si bien se advierte que en el escrito inicial no existe un acápite concerniente a las pretensiones de la demanda, lo cierto es que la sociedad actora pretende que se ordene el cumplimiento del artículo 22 de la Ley 685 de 2001, al afirmar que interpuso la presente acción “(…) por la reiterada renuencia [de la ANM] en darle cumplimiento al término establecido en el artículo 22 de la ley 685 de 2001 (…)” y que “(…) [a] la fecha de presentación de la acción de cumplimiento, la accionada no ha decidido las solicitudes de cesión de derechos mineros, razón que justifica el ejercicio de la acción por desconocimiento del término de cuarenta y cinco (45) días para decidir de fondo los trámites de cesión, previstos en el artículo 22 de la Ley 685 de 2001 (…)”. Así mismo, la sociedad actora solicita el cumplimiento del supuesto acto ficto contenido en las Escrituras Públicas No. 1214 y 1215 de 31 de julio de 2017, mediante las cuales se protocolizó el silencio administrativo positivo previsto en dicha norma, con ocasión de la solicitud de cesión de derechos presentada ante la ANM por la demandante. 1.4. Trámite en primera instancia

La demanda fue radicada el 22 de agosto de 20172 ante los juzgados administrativos de Manizales, correspondiéndole por reparto al Juzgado Tercero Administrativo Oral de dicha ciudad, que por auto del día 24 de ese mismo mes,3 declaró su falta de competencia y remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Caldas. Luego, el libelo introductorio fue admitido por el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Caldas mediante auto de 11 de septiembre de 2017.4 1.5. Contestaciones 2 Ver folios 146 a 162. 3 Ver folios 164 a 165. 4 Ver folio 172. A través de escrito remitido por correo electrónico el 21 de septiembre de 20175 y allegado posteriormente en físico al expediente,6 el apoderado judicial de la ANM solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda. Luego de realizar algunas consideraciones acerca de la naturaleza jurídica de la entidad, su objeto y funciones, concluyó que la presente acción de cumplimiento es improcedente, pues en su criterio la ANM “(…) en manera alguna ha pretendido sustraerse de sus deberes legales o dilatar injustificadamente la definición de cesión de derechos presentada por la sociedad accionante (…) el escenario jurídico legal en el cual se desenvuelve la Cesión de Derechos presentada por MANDALAY MINERALES SAS resulta compleja en su definición, dados los aspectos jurídicos legales que se son aplicables (…)”. Seguidamente sostuvo que la sociedad Mandalay Minerales S.A.S. en liquidación se disolvió antes de pretender efectuar la cesión de los derechos que ostentaba respecto de los títulos mineros JC5-0831 y JC5-08132X, a favor de la Asociación

Mutual de Mineros El Cogote. Indicó que esta circunstancia se evidencia en el certificado de existencia y representación en el cual aparece la anotación titulada “LA DISOLUCIÓN DE LA PRESENTE PERSONA JURÍDICA”, en la cual consta que mediante Acta No. 2 de 13 de noviembre de 2015, inscrita en la Cámara de Comercio el día 19 de ese mismo mes, la asamblea de accionistas efectuó la liquidación de la persona jurídica Mandalay Minerales S.A.S. En ese sentido, explicó que fue en fecha posterior a la liquidación cuando la extinta sociedad pretendió ceder los derechos mencionados, pues presentó los avisos de cesión ante la ANM el 4 de agosto de 2016 y el físico de los contratos de cesión el día 19 de ese mismo mes. Por lo tanto, advirtió que la ANM no ha desconocido el trámite que corresponde a la determinación de la cesión de derechos, sino que, dada la complejidad y el problema jurídico que encierra dicha cesión, presentada por un ente que en principio carece de personería jurídica, a efectos de salvaguardar el debido proceso, los derechos de defensa y contradicción de los interesados, así como el adoptar una decisión ajustada a derecho, se han efectuado previamente los estudios de orden jurídico y técnico correspondientes. Luego, señaló que actualmente está en estudio la determinación por parte de la Vicepresidencia de Seguimiento y Control si, con base en lo previsto en el literal b) del artículo 112 del Código de Minas que trata sobre la caducidad del contrato de concesión minera, las circunstancias fácticas en las cuales se pretendió efectuar la

cesión de derechos estaban previamente viciadas por una condición atribuible a la persona jurídica cesionaria. 5 Ver folios 175 a 180. 6 Ver folios 190 a 194. Consecuentemente, afirmó que la ANM ha realizado las actuaciones administrativas necesarias para adoptar la decisión que responda objetivamente a las circunstancias planteadas y con ello, blindar el procedimiento con garantías procesales y jurídico-materiales, en favor de todos los interesados. Finalmente, indicó que la ANM no ha sido renuente en la materialización y cumplimiento de las normas contenidas en el Código de Minas, “(…) sino que el tiempo que ha transcurrido entre la presentación de la cesión de derechos acordada entre una extinta MANDALY (sic) MINERALES S.A.S. y la ASOCIACIÓN MUTUAL DE MINEROS DEL COGOTE (sic), lleva implícito un problema jurídico complejo que ha forzado a la Agencia Nacional de Minería a efectuar un estudio más juicioso y concienzudo de los efectos jurídicos que implicaría no solo para ésta autoridad minera, sino especialmente para los administrados, el avalar una cesión de derechos que en principio adolece de un defecto jurídico material (…)”. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia de 13 de octubre de 2017,7 declaró improcedente la presente acción. Luego de referirse a las generalidades de la acción de cumplimiento, transcribió in extenso apartes de la sentencia de 19 de junio de 2014, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en un caso similar.

Sostuvo que en este asunto la accionante pretende que se ordene a la ANM dar cumplimiento al silencio administrativo positivo protocolizado en las Escrituras Públicas No. 1214 y 1215 de 31 de julio de 2017 y, en consecuencia, se entiendan aprobadas las cesiones de derechos presentadas el 4 de agosto de 2014 en favor de la Asociación Mutual de Mineros El Cogote. Concluyó que en estos eventos, en los que se quiere hacer cumplir un acto ficto, debe ejercerse una acción ordinaria para que el juez natural de la causa, una vez adelantado el proceso correspondiente, tome la decisión del caso. Por tanto, se requiere que el juez natural realice un análisis de fondo a toda la actuación administrativa desplegada por la ANM en desarrollo de la cesión de los contratos de concesión mencionados. La anterior decisión fue notificada a través de correo electrónico remitido el 18 de octubre de 20178 y, en esa misma fecha,9 de manera personal al apoderado de la parte actora. 1.7. Impugnación 7 Ver folios 206 a 212. 8 Ver folios 213 y 214. 9 Ver folio 215. A través de escrito radicado el 23 de octubre de 2017,10 la señora Paula Andrea Orozco Giraldo, en su calidad de agente liquidadora de la sociedad Mandalay Minerales S.A.S. en liquidación, impugnó la anterior decisión,11 para solicitar que se acceda a las pretensiones de la demanda de cumplimiento, esto es, que en virtud de la configuración del silencio administrativo positivo, se entiendan

aprobadas las cesiones de derechos presentadas el 4 de agosto de 2016, tramitadas bajo los número de radicado 20169090011882 y 20169090011892 y, en consecuencia, se reconozcan las Escrituras Públicas No. 1214 y 1215 de 31 de julio de 2017 para todos los efectos legales y se ordene su inscripción en el Registro Minero Nacional. Adujo que el presente medio de control es procedente porque las pretensiones son claras. Agregó que se cumple lo dispuesto en los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997, “(…) por tal motivo se hace ‘imperativo e inobjetable’ que se acceda a las peticiones de la demanda, toda vez que la Agencia Nacional de Minería está renuente en cumplir no sólo la cesión de los derechos realizados entre la sociedad Mandalay Minerales S.A.S. ‘en liquidación’ y la Asociación Mutual de Mineros el Cogote, sino también el acto administrativo positivo los cuales se encuentran debidamente perfeccionados según el artículo 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011, así como el artículo 22 del Código de Minas (…)”. Aseguró que al no concederse la cesión de derechos se causarían perjuicios graves e inminentes al cedente, así como al orden público y a la comunidad en general. Sostuvo que con la presente acción se trata de evitar un perjuicio (i) inminente o irremediable, toda vez que con el actuar reticente y omisivo de la ANM se ha puesto en peligro la realización de los contratos de concesión en cuestión, lo que

impide que se materialice y ejecute el negocio jurídico a plenitud; y (ii) grave, porque la demandada omite la continuidad de un negocio jurídico perjudicando la cesión de los títulos mineros a pesar de reunirse todos los presupuestos para su cumplimiento. En su opinión, la existencia de expectativas legítimas obliga a la Administración Pública a mantener la situación jurídica preexistente, es decir, a actuar conforme a los actos que han dado origen a tales expectativas, sin embargo, en este caso, de manera unilateral, la ANM decidió omitir un acto administrativo positivo, lo que altera la ejecución de un título minero. Señaló que la ANM ha infringido el principio de confianza legítima y los actos propios al desconocer el silencio administrativo positivo. 10 Ver folios 216 a 225. 11 Asimismo, manifestó revocar el poder conferido al abogado Rafael Ricardo Aníbal Guerra, quien interpuso la demanda. De otra parte indicó que dos de los socios de Mandalay Minerales S.A.S., son a su vez socios de Minera Guayaquil S.A.S., actualmente titular de los contratos de concesión IF5-11131, IIB-08003X y IIB-08001, y otro de ellos, socio de Minera La Campana S.A.S., titular del contrato de concesión IIS-104001. Advirtió que con la declaratoria de caducidad de los títulos mineros JC5-08131 y JC5-08132X, la inhabilidad se extendería por 5 años, lo que perjudicaría la ejecución de 4 títulos mineros más, y además afectaría la ejecución de contratos

de prestación de servicios de uno de los socios con el Servicio Geológico Nacional y su participación en una convocatoria pública en la misma entidad. Añadió que la ANM se ha abstenido de dar una respuesta de fondo a la cesión de derechos y de reconocer los efectos producto del silencio administrativo positivo, es decir, ha desconocido el artículo 22 del Código de Minas según el cual, debía pronunciarse en el término de 45 días. A su juicio, la ANM “(…) está truncando el debido proceso a la sociedad con el objeto de que se perfeccione la cesión de los contratos de concesión Nro. JC508131 y JC5-08132X con la Asociación Mutual Mineros el Cogote, circunstancia que genera que el titular minero deba asumir todas las cargas impositivas del Estado cuando están dados los presupuestos procesales para la cesión de los títulos mineros, desconociendo a su vez el estado actual que atraviesa el titular minero, así como el silencio administrativo positivo en que ha incurrido la entidad del Estado, el cual ha sido agravada con la apertura de un proceso de caducidad mediante el Auto PARMZ Nro. 536 y 537 del 21 de septiembre de 2017 (…)”. Informó la suma que se invirtió en exploración minera de los contratos en cuestión hasta el año 2016, así como la estimación de los recursos estimados de oro y su valor en el mercado internacional y los pagos que se han efectuado como contraprestación económica denominada como superficiario. Así las cosas, pese a que la ANM continúa percibiendo contraprestaciones económicas, se niega a cumplir el acto administrativo positivo efectuando la

cesión, lo que evidencia la falta de coherencia de dicha entidad. Finalmente, manifestó que la ANM ha desconocido el principio de eficacia establecido en el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A.– Ley 1437 de 2011,12 y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la 12 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. Generalidades de la acción de cumplimiento13

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” (subraya fuera del texto) 14. y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja

cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)” 13 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 CP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez (E). 14 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)15. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts.

5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.2.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como la ley en sentido material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la

Constitución Política.16 Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se p