CE-17001-23-33-000-2017-00680-01(AC)-2018

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / OMISIÓN EN LA PRÁCTICA DE EXAMEN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / AUSENCIA DE VALORACIÓN POR JUNTA MÉDICO LABORAL Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de primera instancia estuvo ajustada a derecho al amparar el derecho fundamental a la salud del [accionante], ordenar la práctica de los exámenes de retiro y la evaluación por parte de la Junta Médico Laboral. (…) resulta evidente que si el [accionante] fue incorporado a las filas del Ejército Nacional es porque gozaba de buen estado de salud y, por lo tanto, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional tiene la obligación de realizar el examen de retiro para determinar las condiciones de salud en las que fue retirado del servicio. A juicio de la Sala, no practicarle los exámenes de retiro al demandante desconoce los derechos fundamentales, pues, el demandante como se explicó en las consideraciones de esta providencia tiene derecho a que se le practique y, por lo tanto, la entidad demandada tiene la obligación de realizarlo. En consecuencia, la Sala confirmará la orden del a quo de que se realice el examen de retiro o exámenes médicos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00680-01(AC)

Actor: JONATHAN FERNANDO CASTAÑEDA CANO

Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sala decide la impugnación interpuesta por la Dirección General de Sanidad Militar contra la sentencia del 9 de octubre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, que ordenó: Primero. TUTÉLESE el derecho fundamental a la salud del señor JONTAHAN (sic) FERNANDO CASTAÑEDA CANO, por las razones expuestas en la presente providencia.

Segundo. ORDÉNESE a la Dirección General de Sanidad MilitarMinisterio de Defensa-Ejército Nacional-Batallón de Infantería Nº 17 General Domingo de Caicedo, Dispensario Médico – Batallón Ayacucho, Director de Sanidad del Ejército Nacional, Director de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de la presente providencia, se inicien los trámites administrativos para que al demandante se le haga el examen de retito (sic) y sea evaluado por la Junta Médico Laboral, y en un plazo de treinta (30) días hábiles siguientes a la comunicación de este veredicto determine la calificación de la pérdida de capacidad laboral, sin exigir el pago del valor de los exámenes que necesite. Tercero. REQUERIR, a la persona encargada de recibir las notificaciones judiciales de las entidades accionadas para que den traslado de esta sentencia al (sic) Dirección General de Sanidad Militar-Ministerio de DefensaEjército Nacional-Batallón de Infantería Nº 17 General Domingo de Caicedo, Dispensario Médico – Batallón Ayacucho, Director de Sanidad del Ejército

Nacional y a la persona delegada competente para la atención de lo solicitado en esta tutela e igualmente informen el nombre, identificación, dirección de correo personal, institucional y electrónico del Representante Legal, del competente y de su Superior Jerárquico con copia del acto de delegación en el término de dos (02) días. Si no lo hiciere se entenderá que el competente para el cumplimiento de la tutela son los obligados en este veredicto, y su dirección de notificaciones será la institucional de notificaciones judiciales1

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Jonathan Fernando Castañeda Cano pidió la protección de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y de petición, que estimó vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

En consecuencia, solicitó: PRIMERO: Se protejan mis derechos constitucionales fundamentales de Petición y a la Salud.

SEGUNDO: Que en términos prioritarios y necesarios la revisión por parte de la JUNTA MÉDICO LABORAL del EJÉRCITO NACIONAL-DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL MINISTERIO DE DEFENSABATALLÓN DE INFANTERÍA No. 17 “GENERAL DOMINGO CAICEDO” DISPENSARIO MEDICOBATALLÓN AYACUCHO, en razón a mis dolencias y dificultades médicas y se asuman todos los exámenes que ello requiera por parte de dicha entidad2.

2. Hechos De expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: 1 Folio 21 (reverso). 2 Folio 3.

Que, en el año 2012, el señor Jonathan Fernando Castañeda Cano ingresó al

Ejército Nacional a prestar el servicio militar obligatorio, en el Batallón de Infantería No. 17, General Domingo Caicedo. Que, el 28 de marzo de 2013, en el desarrollo de una actividad, el señor Jonathan Fernando Castañeda Cano sufrió un accidente que le afectó la columna vertebral. Que, el 25 de enero de 2014, el demandante finalizó la prestación del servicio militar obligatorio. Sin embargo, no se le realizaron los exámenes de retiro. Que, en el mes de octubre de 20163, el actor ejerció derecho de petición ante el Dispensario Médico del Batallón de Infantería No. 22, Batallón de Ayacucho, y solicitó: «Se me informe de manera clara y detallada porque a la fecha las órdenes para fisiatría, radiografía digital de miembros inferiores y para psiquiatría no han sido autorizadas. Así mismo se les dé trámite inmediato y se autorice cuanto antes (…) Se expida copia integral, legible y transcrita a mi costa, de la integridad de mi historia laboral y de mi historia clínica4». Que, el 3 de noviembre de 2016, el Batallón de Infantería No. 22, Batalla de Infantería No. 22, Batallón de Ayacucho, informó al actor que: « la orden de fisiatría se le entregó a la señora Ángela Hilda Cano el 12 de octubre debiendo realizar el trámite de asignación en el hospital Santa Sofía, por orden número 069899 se asignó la cita para el día 3 de noviembre a las 4 p.m. La radiografía digital de

miembros inferiores se gestionó por cotización para Diagnostimed y se coordinó cita para el 31 de octubre a las 11: 30. La orden para psiquiatría se autorizó para Santa Sofía con número 071171 pendiente de asignación de cita5». Que, a la fecha de presentación de la tutela, esto es, 25 de septiembre de 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no le ha practicado la Junta Médico Laboral.

3. Argumentos de la tutela El demandante dijo que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al no practicarle la Junta Médico Laboral y no dar respuesta a la petición presentada, le 3 Fecha no visible en el expediente. 4 Folio 7. 5 Folio 8. vulneró los derechos fundamentales a la salud y de petición y desconoció los derechos contemplados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana

Sobre Derechos Humanos.

4. Intervenciones 4.1. Dirección General de Sanidad Militar (entidad demandada)6

La subdirectora técnica y de gestión de la Dirección de Sanidad Militar solicitó que se desvinculara a la entidad. En resumen, dijo lo siguiente: Que, de conformidad con los artículos 9 y 10 de la Ley 352 de 19977, la Dirección General de Sanidad Militar cumple únicamente funciones administrativas y no asistenciales. Que incluso no es el superior jerárquico del director de sanidad del Ejército Nacional. Que, de hecho, las funciones asistenciales se encuentran asignadas a los Establecimientos de Sanidad Militar del Ejército Nacional. Que la autoridad

competente para convocar la práctica de la Junta Médica es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 4.2. Dirección de Sanidad del Ejército Pese a que la dependencia fue notificada del auto admisorio de la tutela8, rindió informe extemporáneamente.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Caldas, por sentencia del 9 de octubre de 2017, amparó el derecho fundamental a la salud del señor Jonathan Fernando Castañeda y ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar, al Ministerio de Defensa Ejército Nacional, al Batallón de Infantería Nº 17, General Domingo de Caicedo, al Dispensario Médico, al Batallón Ayacucho, y al Director de Sanidad del 6 Folios 15 y 16. 7 Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. 8 Folio 11.

Ejército Nacional, que inicien los trámites administrativos para que se le practique al actor el examen de retiro y la Junta Médico Laboral, con base en los siguientes argumentos: Que el artículo 8º del Decreto 1796 de 20009 estableció el término de dos meses para la práctica del examen de retiro para el personal que está en buen estado de salud y no para aquellos que están en tratamiento a la espera de que se defina el diagnóstico y el tratamiento a seguir. Que, en aras de proteger los derechos fundamentales invocados por el demandante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá iniciar los trámites administrativos para que el señor Jonathan Fernando Castañeda Cano sea evaluado por Medicina Laboral para determinar su incapacidad. El tribunal

ordenó que el valor de los exámenes a los que haya lugar no debe ser cobrado al demandante.

6. Impugnación10

La Dirección General de Sanidad Militar impugnó la sentencia de primera instancia, que amparó los derechos fundamentales invocados por el señor Jonathan Fernando Castañeda Cano. Para el efecto, argumentó: Que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley 352 de 199711 y el artículo 12 del Decreto Ley 1795 de 200012, la Dirección General de Sanidad Militar es una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, que tiene como función administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar políticas, planes y programas que adopte el Comité de Salud de las Fuerzas Militares. Que, según lo contemplado en los artículos 4, 17 y 18 del Decreto-Ley 1795 de 2000, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional es la instancia competente 9 Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" 10 Folios 34 y 35. 11 Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

12 Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. para realizar los exámenes de capacidad sicofísica, definir la situación médico laboral, determinar la viabilidad de brindar o no servicios médicos y de realizar la junta médico laboral. Adicionalmente, señaló que la Dirección General de Sanidad Militar no es superior jerárquico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Que, en concordancia con lo anterior la Dirección General de Sanidad Militar dio traslado del fallo de tutela a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que cumpla lo ordenado.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

1. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de primera instancia estuvo ajustada a derecho al amparar el derecho fundamental a la salud del señor Jonathan Fernando Castañeda Cano, ordenar la práctica de los exámenes de

retiro y la evaluación por parte de la Junta Médico Laboral. Para resolver el problema jurídico, la Sala se referirá: a los exámenes de retiro, a la junta médico laboral y, finalmente abordará la solución del caso. i) De los exámenes de retiro Conforme con el artículo 813 del Decreto 1796 de 200014, las direcciones de sanidad tienen la obligación de realizar el examen de retiro (exámenes médicos y paraclínicos) a las personas que dejen de pertenecer a la fuerza pública, sin importar la causa que haya dado origen al retiro del servicio. Según el mismo decreto, ese examen debe practicarse en los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad de retiro. Si el examen de retiro no se realiza en ese término, de todos modos, la obligación de la dirección de sanidad se mantiene, pues es necesario para determinar si el ex miembro de la fuerza pública se encuentra en las mismas condiciones de salud en las que ingresó al servicio o si, por el contrario, requiere de asistencia médica. De hecho, la Corte Constitucional ha explicado que el examen de retiro permite «garantizar el acceso a la seguridad social de las personas que han prestado el servicio militar obligatorio, lo cual se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación y por lo tanto, una verdadera protección a sus derechos fundamentales y a su dignidad humana»15. ii) De la Junta Médico Laboral La Junta Médico Laboral busca establecer el estado de salud de los oficiales que han sufrido alguna enfermedad en razón o por causa del servicio y, si es el caso,

determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del oficial. Según el artículo 15 del Decreto Ley 1796 de 2000, la Junta Médico Laboral tiene como funciones, las siguientes: 13 “Artículo 8° Exámenes para retiro. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. 14 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. 15 Sentencia T-350 de 2010. 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio,

pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento. Asimismo, queda claro que el interesado en que se le realice una Junta Médico Laboral, podrá solicitarlo sin restricción de tiempo alguna, pues en el Decreto mencionado no se establece un límite de tiempo para que el oficial retirado, después de efectuado el retiro, solicite la convocatoria de la Junta Médico Laboral que determine la pérdida de capacidad laboral. iii) Solución del caso En el caso concreto, el señor Jonathan Fernando Castañeda sufrió una lesión estando al servicio del Ejército Nacional y, pese a que fue retirado, requiere de la práctica del examen de retiro para definir su situación médico laboral, tal y como lo concluyó el a quo. Adicionalmente, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá garantizarle que los servicios de salud le sean prestados de manera eficaz y oportuna, más aun cuando el deterioro de la salud se dio con ocasión de una actividad propia de las fuerzas militares, según lo dijo el demandante y no lo controvirtió la autoridad demandada. Según las pruebas del proceso, el señor Jonathan Fernando Castañeda solicitó al Dispensario Médico, Batallón Ayacucho, el examen de retiro y la práctica de la

junta médico laboral16, pero pese a que en la respuesta17 la entidad señaló que las órdenes y autorizaciones de los exámenes fueron emitidas y, que, además, se entregaron a la señora Ángela Hilda Cano, no demostró tal afirmación. En el caso concreto, resulta evidente que si el señor Jonathan Fernando Castañeda fue incorporado a las filas del ejército Nacional es porque gozaba de buen estado de salud y, por lo tanto, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional 16 Folios 6 y 7. 17 Folio 8. tiene la obligación de realizar el examen de retiro para determinar las condiciones de salud en las que fue retirado del servicio. A juicio de la Sala, no practicarle los exámenes de retiro al demandante desconoce los derechos fundamentales, pues, el demandante como se explicó en las consideraciones de esta providencia tiene derecho a que se le practique y, por lo tanto, la entidad demandada tiene la obligación de realizarlo. En consecuencia, la Sala confirmará la orden del a quo de que se realice el examen de retiro o exámenes médicos. La Dirección General de Sanidad Militar impugnó la sentencia de primera instancia y adujo que no es la entidad competente para llevar a cabo la práctica de la Junta Médico Laboral, pues es una función que compete única y exclusivamente a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Sin embargo, vale la pena resaltar que con fundamento en el principio de colaboración armónica y con el fin de garantizar los derechos fundamentales del señor Jonathan Fernando Castañeda Cano tanto la Dirección General de Sanidad Militar, el Batallón de Infantería Nº 17, General

Domingo de Caicedo, el Dispensario Médico, al Batallón Ayacucho y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deben adelantar todas y cada una de las gestiones que sean necesarias para que al actor le sea definida la pérdida de capacidad laboral a través de la práctica de la Junta Médico Laboral. Es decir, que no es de recibo para la Sala el argumento expuesto en la impugnación sobre la falta de competencia de la Dirección General de Sanidad Militar de cumplir la sentencia de primera instancia, porque como se dijo anteriormente, debe existir una colaboración entre las dependencias encargadas de llevar a cabo los trámites administrativos pertinentes con el fin de que se garanticen los derechos fundamentales del actor. En concordancia se confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, en cuanto a que el señor Jonathan Fernando Castañeda Cano debe ser evaluado por la Junta Médico Laboral. Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito y eficaz.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ